Así se gestó la demanda que ha hecho tambalearse los cimientos del Supremo

Año 2006. Las arcas públicas de ayuntamientos y comunidades autónomas engordan día a día gracias al 'boom' inmobiliario. La Comunidad de Madrid hace la vista gorda respecto al pago del impuesto de actos jurídicos documentados en la construcción de viviendas públicas de más de 90 metros.

La ley estatal no eximía a los ayuntamientos de pagar el impuesto si las viviendas superaban dicha superficie. Sin embargo, como la tipología de viviendas de promoción pública en la Comunidad de Madrid era distinta a dicha normativa, la postura consolidada era que todo lo que era promoción pública estaba exento, aunque superase los 90 metros cuadrados.

Año 2011. La crisis económica hace estragos y la recaudación estatal, autonómica y municipal derivada de los impuestos vinculados al sector inmobiliario (IVA, plusvalía municipal, ITP, AJD... y un largo etcétera) se hunde. La Comunidad de Madrid comienza a exigir el pago del AJD tal y como le permite la ley, pero varios ayuntamientos madrileños se ponen en pie de guerra y se niegan a pagar.

Un trabajo del abogado Ramón Casero

Torrejón de Ardoz, primero, y Rivas Vaciamadrid, después, emprenden un tortuoso e incierto camino judicial que lidera el abogado Ramón Casero Barrón, quien, al igual que hizo Dionisio Moreno, abogado del famoso caso Aziz, que puso contra las cuerdas a la banca por sus cláusulas abusivas, ha puesto patas arriba el Tribunal Supremo tras conseguir tres sentencias históricas, la primera hace justo una semana, y otras dos más ayer mismo. Tres sentencias que suponen un cambio radical en la jurisprudencia que venía sosteniendo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y que determina que el sujeto pasivo del AJD es el banco y no el cliente.

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"La Comunidad de Madrid cambió de criterio en 2011 y comenzó a cobrar el AJD por partidas que hasta entonces habían estado pasando por alto, como en las cesiones gratuitas de terrenos, agrupaciones de parcelas, las declaraciones de obra nueva y división de propiedad horizontal y en los préstamos hipotecarios, todos ellos relacionados con viviendas de protección pública. Y fue entonces cuando decidimos acudir a los tribunales", explica Ramón Casero a El Confidencial.

Abogado y profesor de Derecho en la Universidad Pontificia Comillas, asegura que en todo este periplo judicial, el factor suerte ha sido determinante. "Los recursos de casación presentados por el Ayuntamiento de Torrejón no fueron aceptados, pero en julio de 2016 entró en vigor el nuevo modelo de recurso de casación, lo que permitió que los recursos de la Empresa Municipal de Rivas Vaciamadrid, elaborados por el mismo letrado y con los mismos argumentos, sí fueran admitidos a trámite".

Una admisión a trámite que llevaba la firma del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Luis María Díaz-Picazo, el mismo que el pasado viernes provocó un auténtico caos judicial al convocar de manera urgente y fuera de lo habitual un pleno de su sala con el objetivo de desactivar o matizar las consecuencias de una sentencia que ha supuesto un giro de 180 grados en la jurisprudencia mantenida hasta ese momento por la Sala de lo Contencioso Administrativo respecto al sujeto pasivo del impuesto.

En juego, miles de millones de euros que miles de hipotecados podrían reclamar a Hacienda y un nuevo agujero económico para la banca. Pero también 2,5 millones de euros de los vecinos de Rivas Vaciamadrid.

"La sentencia me pilló totalmente por sorpresa, a pesar de que en la vista oral celebrada ante los magistrados de lo contencioso administrativo, algo muy poco habitual en esta sala, todos ellos mostraron mucho interés en mis argumentos", relata Ramón Casero, quien recurrió a la legislación histórica española en materia de tributación, al derecho comparado —especialmente francés y belga—, a las necesidades habitacionales de las familias numerosas y a la nulidad del ya famoso artículo 68 del reglamento que regula el AJD para sostener su demanda.

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"Aunque la doctrina estaba muy consolidada, como el propio tribunal argumenta en su sentencia, con una clara jurisprudencia a favor de que el sujeto pasivo de este impuesto sea el prestatario, lo cierto es que tanto el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid como yo pensábamos que sociológicamente la situación había cambiado, los bancos estaban en el punto de mira, y por eso teníamos esperanzas en un fallo favorable", recuerda Casero.

Una vista oral poco frecuente

De nuevo, la suerte jugó a su favor. En diciembre de 2015, se produjo un fallo de la Sala de lo Civil que anulaba las cláusulas abusivas del BBVA, y entre ellas figuraba la de los gastos hipotecarios que el banco estaba cargando a los clientes. "El recurso de casación se presentó alegando esa sentencia porque, precisamente, decía lo opuesto a la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en este punto. Lo inadmitieron porque consideraban que la doctrina de la Sala de lo Civil no les vinculaba y, además, ellos tenían su doctrina de hacía muchos años, que era la que era válida. En esos días, sin embargo, se dio a conocer una admisión de recurso de casación en otra materia administrativa donde sí se admitía un recurso de casación, precisamente, por la doctrina que había acuñado la Sala de lo Civil, a pesar de ser una materia administrativa. Por ello, presenté un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley. Misma situación, decisiones diferentes. La Sala de Admisiones del Supremo estimó la nulidad de actuaciones y a continuación admitió el recurso de casación, y me daba plazo para interponer el recurso de casación".

Dicho recurso se interpuso en enero de 2018 y, apenas un mes después, la Sala de lo Civil del Supremo dictaba varios fallos que corregían la doctrina de su sentencia de diciembre de 2015, precisamente para acoger la doctrina constante de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en que se afirmaba que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario y no el prestamista. Tanto el abogado del Estado como el letrado de la Comunidad de Madrid basaron su argumentación en la sentencia de febrero de 2018 de la Sala de lo Civil.

"No pude alegar sobre esas sentencias en mi escrito de recurso de casación por razones temporales, por lo que solicité vista oral en el mes de mayo basándome en estas circunstancias. Y para mi sorpresa, accedieron. Se celebraría el 25 de septiembre".

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Las fuentes jurídicas consultadas por El Confidencial explican que en muy raras ocasiones se autoriza una vista oral en el Contencioso-Administrativo, donde todo suele realizarse por escrito. Solamente de manera excepcional se celebran vistas orales en esta sala, por lo que aquello se salía de lo normal.

En ella y ante los seis magistrados que firman la sentencia, Ramón Casero tuvo que reiterar los argumentos del recurso de casación, y fue precisamente en esa vista donde se situó en el punto de mira analizar la nulidad o no del artículo 68 del reglamento. "Fueron los propios magistrados los que decidieron analizar en primer lugar el artículo 68 del reglamento del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados".

Aquel 25 de septiembre se vieron tres de los ocho recursos de casación interpuestos por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid y quedaron vistos para sentencia. "Por las preguntas que me hacían los magistrados y el interés que mostraban, algunos de los presentes estaban seguros de que el tribunal fallaría a mi favor", recuerda Casero.

Fueron los propios magistrados los que decidieron analizar en primer lugar el artículo 68 del reglamento del AJD

Él, sin embargo, no era tan optimista. "Lo que estábamos pidiendo era que el propio Supremo revisase su jurisprudencia. No parecía nada sencillo. Además, un día antes de conocer el fallo, el miércoles, el mismo tribunal me había desestimado el recurso de casación en el que la Empresa Municipal de Rivas impugnaba el pago del AJD por las declaraciones de obra nueva y la división de la propiedad horizontal. No tenía demasiadas esperanzas. Pero pasó. El Supremo nos dio la razón".

Este es el primer fallo de los ocho que están pendientes en el Supremo. Todos defienden lo mismo. Todos utilizan los mismos argumentos. Dos de ellos están votados y fallados, y están pendientes de notificación. Posiblemente son los dos fallos a los que se refería el presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, en el comunicado del pasado lunes en el que se refería "a otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación".

Un ahorro de un millón para Rivas

Por lo pronto, aunque aún está por ver cuál será el alcance de la sentencia para el conjunto de los ciudadanos, el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, gobernado por Izquierda Unida desde 1991, ha evitado el pago de un millón de euros a la Comunidad de Madrid, ya que el impuesto nunca se llegó a pagar. "Era una deuda prevista en las cuentas de la Empresa Municipal de la Vivienda", explica a El Confidencial Pedro del Cura, alcalde de este ayuntamiento. "Ese dinero se queda en las cuentas de la empresa pública, que nunca ha dejado de construir vivienda social".

La sentencia dice que el artículo 68 del reglamento es nulo y que el sujeto pasivo del impuesto es el banco, no el hipotecado

Su ayuntamiento ha hecho historia. "Es una gran noticia para los ciudadanos, para la ciudad de Rivas y para sus familias, ya que estamos hablando del dinero de nuestros vecinos. Pero a nivel particular también se van a poder beneficiar miles de personas. La sentencia dice que el artículo 68 del reglamento es nulo y que el sujeto pasivo del impuesto es el prestamista, es decir, el banco", añade Del Cura, que adelanta que el ayuntamiento va a poner en marcha una oficina para poder atender a todas las personas que quieran solicitar la devolución del dinero.

"Vamos a dar información y a asesorar a todos aquellos que quieran iniciar los trámites para recuperar su dinero. Algo que, por otro lado, debería estar haciendo ya el Gobierno, que es a quien corresponde dar las instrucciones para canalizar la devolución de este impuesto cobrado indebidamente a los ciudadanos. Sorprende que no hayan dicho nada, ni siquiera en el último Consejo de Ministros", concluye el alcalde, al tiempo que lamenta la presión de los bancos, que en los últimos días han sufrido un fuerte castigo en bolsa, sobre los órganos judiciales.

Y concluye: "En 2011 se produjo un cambio de criterio en la Comunidad de Madrid a la hora de cobrar este impuesto, dio un giro en su interpretación de la ley que beneficiaba la recaudación de impuestos y generó un agravio comparativo respecto a quienes construimos vivienda protegida. Parece un caso de justicia poética que, precisamente, haya sido un Gobierno del PP el que puede acabar hundiendo al sector financiero".