Las empresas suspenden en la defensa de sus secretos: "Pongan cerradura en armarios"

"Hay que empezar por lo básico, que son las medidas de protección física como poner cerradura en los armarios en los que se guarda la documentación". La recomendación, realizada por Javier Puyol, magistrado en excedencia y socio de E-Puyol-Abogados, demuestra el estado de inmadurez que aún tiene la protección de los secretos empresariales en muchas compañías en nuestro país. Una cuestión, no obstante, que encuentra cierta disculpa en la bisoñez de una figura que aún no ha cumplido tres años de vida (la ley que regula los secretos se promulgó a comienzos de 2019), en los difusos contornos que la delimitan (no es fácil determinar qué entra dentro del concepto) y en la falta de concreción de las excepciones a su protección.

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El artículo 1 de la Ley 1/2019 que los regula define los secretos empresariales como "cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero" que reúna tres condiciones: primero, ser secreto (es decir, que no es un tipo de información conocida en los círculos profesionales o empresariales de dicho ámbito); segundo, tener un valor empresarial, real o potencial, y, finalmente, haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantener su confidencialidad.

Un conjunto de características que, en opinión de Diego Cabezuela, socio director de Círculo Legal, "dificulta saber legalmente cuándo estamos exactamente ante un secreto", lo que contrasta con la percepción del empresario, "que instintivamente sabe qué información es valiosa y, por tanto, no le gustaría que cayera en manos de la competencia". Los ejemplos son muchos, y no siempre se trata de datos e informaciones fruto de una investigación o un desarrollo tecnológico. Entre ellos, pueden señalarse la red de proveedores, las previsiones de rentabilidad, una estrategia publicitaria, los métodos de evaluar los costes, las ofertas comerciales o los listados de clientes.

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¿Por qué, entonces, si se trata de documentos y archivos tan básicos y comunes, las compañías no cuentan con una estrategia adecuada para su defensa? La cuestión, abordada en la jornada 'Secretos empresariales y fuga de directivos' organizada por Círculo Legal, no tiene una única respuesta. En primer lugar, como señaló durante el evento Ana Prado, gerente de la asesoría jurídica de Mercedes-Benz, porque muchos departamentos legales aún tienen pendiente por hacer el trabajo previo de definición de qué considerarán como secreto empresarial. Tras ello, deben comunicárselo a directivos, empleados y proveedores para que conozcan sobre qué información pesa esta consideración y las consecuencias de revelarla. "Esa es la parte más importante del proceso", describió Prado.

"Es una materia abandonada por las empresas", suscribió Puyol, que expuso que en el tejido empresarial español son excepción las corporaciones que han desarrollado una política interna de defensa de esa información vital no amparada por otras figuras legales, como serían las patentes. "Aunque la ambigüedad de la ley no ayuda, es fundamental actuar de forma preventiva: definir qué va a considerar secretos, advertir que tienen carácter confidencial y, finalmente, levantar medidas de protección ante accesos indebidos".

Medidas de protección

Una prevención adecuada, coincidieron Ana Prado y Javier Puyol, está compuesta de cuatro pasos imprescindibles. El primero es dotarse de herramientas de protección físicas y tecnológicas adecuadas. En el mundo analógico, además de los mencionados armarios con cerradura, citaron las cajas fuertes o cámaras acorazadas. En el mundo digital, medidas de ciberseguridad ajustadas al nivel de riesgo: programas protegidos con claves y contraseñas, archivos encriptados o 'firewalls'.

El segundo, un esquema organizativo o unas políticas internas que definan roles y niveles de acceso a la información. "No todo el mundo debe poder consultarlo todo; en cada compañía debe adecuarse la consulta a las funciones que se tienen dentro de la organización", advirtió Prado. El tercer punto es la plasmación contractual de esta política. "El contrato tiene que estar bien definido, porque fuera de él poco se puede hacer contra el directivo o el empleado", remarcó Puyol. Así, un mayor grado de acceso a la información debe conllevar más condicionantes en el documento. Para los expertos, a la imprescindible cláusula de confidencialidad hay que sumar un apartado que imponga el deber de custodiar y salvaguardar esa documentación o esos archivos sensibles para la corporación.

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El último paso, según los juristas, es extender estas políticas de protección de los secretos empresariales a los terceros con los que la empresa tiene vinculación y que pueden llegar a tener conocimiento de esa información confidencial. Son, por ejemplo, proveedores, clientes, socios de negocio o exdirectivos y extrabajadores. "Las cláusulas de confidencialidad deben tener efecto más allá de la propia relación contractual", recomendó Puyol. "Pero, atención, el propio bagaje, experiencia o conocimiento que haya adquirido el directivo no es un secreto empresarial", matizó Prado.

Excepciones

Diego Cabezuela señaló, al margen de la dificultad de definición de qué es un secreto empresarial, varias "importantes excepciones" a la protección que ofrece la legislación y que deberán precisarse para evitar que se conviertan en una gatera que haga imposible la activación de los mecanismos de defensa. Entre ellas, destacó las derivadas de la libertad de prensa ("Pero ¿qué sucede si lo que publica un periódico proviene de un empleado desleal?", se preguntó), la comunicación a la representación legal de los trabajadores de algún secreto cuando este sea necesario para la negociación colectiva y los supuestos en los que la revelación provenga de un denunciante o 'whistleblower'. En todos estos casos, Cabezuela sugirió la necesidad de regular "contrapesos" que impidan aprovecharse de estas figuras de manera fraudulenta.

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Este escenario, según expuso el magistrado de la Audiencia Nacional Eloy Velasco, conduce a que la jurisdicción penal para actuar contra la vulneración de los secretos empresariales sea "poco utilizada" por las compañías. "Son delitos complejos", explicó, "y, en estos casos, la vía administrativa y el derecho administrativo sancionador están funcionando razonablemente bien, lo cual provoca que se acuda menos a la querella". La complejidad radica, concluyó el magistrado, en que se exigen cinco "sumandos" que deben darse necesariamente: que encaje dentro del concepto, que la información tenga carácter reservado, que estuviera protegida, que exista intención por parte del autor en su revelación y que la documentación tenga valor económico. "Si falla uno, ya no puede alegarse la existencia de delito".