"El enfoque es del todo equivocado": el voto del magistrado Pumpido contra la sentencia

El magistrado del Tribunal Constitucional Cándido Conde-Pumpido considera que la sentencia que declara ilegal el confinamiento del primer estado de alarma es "confusa", "escueta" y "frágil". Así lo recoge el borrador de su voto particular contra la resolución, al que ha tenido acceso El Confidencial. A lo largo de 14 páginas, el magistrado se desmarca de la mayoría del tribunal y defiende que las restricciones de los primeros meses en ningún caso exigieron un estado de excepción, bastando por tanto con el de alarma: "Considero que este enfoque es del todo equivocado. Restricción y suspensión [de derechos] son dos categorías jurídicas distintas", argumenta.

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Por una ajustada mayoría de seis a cinco, el Constitucional declaró este miércoles que las restricciones a la movilidad impuestas en los meses de la primera ola fueron más allá de una simple limitación de derechos fundamentales para adentrarse en la suspensión, más propia de otros estados como el de excepción. El confinamiento domiciliario se encuentra entre ellas, pero, en su voto particular, Conde-Pumpido considera que esta interpretación es errónea.

Suspensión y restricción

"La sentencia de la que discrepo parte de un entendimiento 'material' del concepto constitucional de 'suspensión', lo que le lleva a considerar que, en lo que a los derechos afecta, existiría un 'continuum' entre su restricción (posible en el estado de alarma) y su suspensión (solo posible en los estados de excepción y sitio)", explica, apuntando a continuación a que ambas nociones "solo serían distinguibles en términos de la menor o mayor intensidad de la incidencia sobre los derechos fundamentales".

"Es este entendimiento gradualista o cuantitativo de cada una de estas intervenciones, suspensión o restricción, sobre los derechos fundamentales la que lleva a la sentencia de la mayoría a considerar que, en el caso de lo dispuesto en determinados apartados del artículo 7 del real decreto impugnado, se produjo una suspensión de derechos, pues se adoptó una restricción del derecho a la libertad de circulación de 'altísima intensidad', y 'general en cuanto a sus destinatarios", sostiene.

"La sentencia de la mayoría pretende que el régimen de garantías sea el propio del estado de excepción, donde las garantías constitucionales desparecen"

Él, por el contrario, defiende que "la suspensión a la que se refiere el artículo 55.1 de la Constitución se debe identificar con la supresión temporal del derecho o, si se quiere decir de manera distinta, con el desplazamiento circunstancial o 'pro tempore' de la norma constitucional, de tal modo que el régimen jurídico-constitucional del derecho suspendido, incluyendo sus garantías, pasaría a ser sustituido por el régimen que establezca, para los estados de excepción y sitio, aquella ley orgánica".

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De esta manera, "en tales estados de crisis (excepción y sitio) los derechos suspendidos perderían su condición de derechos constitucionales", pues se produciría "una supresión temporal de la vigencia de la norma constitucional". Consecuentemente, "la 'suspensión', de una parte, y 'restricción' extraordinaria de derechos, de la otra, operaran en planos jurídicos diferentes", sin existir el mencionado 'continuum' entre ambos.

"Un ejercicio más propio de un jurista de salón que del máximo intérprete de la Constitución"

"La primera, para los estados de excepción y sitio, produciría que el derecho fundamental suspendido pierda eficacia temporalmente y sea sustituida por la ordenación dispuesta por la concreta ley orgánica(...); la segunda, para el estado de alarma, produciría que el contenido del derecho fundamental restringido, quede con carácter general disminuido, incluso de modo drástico, por el real decreto de declaración de dicho estado", concluye.

Apoyándose en este razonamiento, critica que "la sentencia de la mayoría pretende que el régimen de garantías de los derechos limitados para hacer frente a la pandemia, en este caso el derecho a la libre circulación, sea el propio del estado de excepción, donde las garantías constitucionales desaparecen, en lugar de aquel donde ello no ocurre, el estado de alarma".

Según sostiene, "se trata de una curiosa concepción de los derechos fundamentales, pues los que la sostienen afirman, erradamente, que su construcción serviría a una mayor garantía de aquellos, cuando es precisamente al contrario, pues su efecto es, como hemos visto, la supresión de las garantías constitucionales a cambio de la mera parlamentarización de su declaración [del estado de excepción". "Parlamentarización que, por cierto, está igualmente prevista en el estado de alarma para poder prorrogar las medidas más allá de los primeros quince días".

"Crea un grave problema político"

"La propia sentencia de la mayoría parece considerar en que las medidas adoptadas habrían sido proporcionadas para hacer frente a la situación planteada en marzo de 2020", reconoce Conde-Pumpido. Hasta ahí, está de acuerdo con ellos, pero considera "un ejercicio más propio de un jurista de salón que del máximo intérprete de la Constitución" el hecho de que interpreten que, "tanto el Gobierno como el Parlamento que prorrogó las medidas inicialmente adoptadas con más del 90% de apoyo de la Cámara y sin ningún voto en contra, erraron en la elección del estado declarado".

"Para la Sentencia no había que declarar el estado que mejor se adaptaba al presupuesto de hecho, una pandemia, y que era el que mejor permitía mantener las garantías constitucionales; entre las cuales se encuentra el control de la proporcionalidad de las medidas. No, era preferible innovar y considerar que también se cumplía el presupuesto de hecho de otro estado, el de excepción, y que se garantizaban mejor los derechos de los ciudadanos suprimiéndolos", critica.

"Para 'arreglar' el desaguisado decide hacer una interpretación extensiva y, como decíamos, extravagante del concepto de orden público"

Para reforzar esta idea, apunta a su vez a que el "estado de excepción tiene como presupuesto la existencia de una situación de naturaleza eminentemente política que pueda provocar una grave alteración del orden público", mientras que el de alarma contempla, entre otros aspectos, "crisis sanitarias (epidemias, contaminación grave)".

"Para 'arreglar' el desaguisado creado por la propia sentencia mediante el uso equivocado de las referidas categorías constitucionales para lo que la propia sentencia de la que discrepamos decide hacer una interpretación extensiva y, como decíamos, extravagante del concepto de orden público", argumenta Conde-Pumpido.

"No resuelve, crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina"

"Constituye una tradición del Tribunal citar la frase del primer presidente, García Pelayo, quien señaló que la función del Tribunal Constitucional es la de resolver problemas políticos con argumentos jurídicos. La sentencia de la mayoría hace exactamente lo contrario", sostiene. "No resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma".

Su voto, de hecho, apunta incluso al papel jugado por Vox, que fue el partido que recurrió el estado de alarma: "No responde en absoluto, a nuestro entender, a verdaderos criterios jurídicos, pues utiliza un mero atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental con una argumentación muy pobre) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político, que previamente había apoyado expresamente en el debate y votación parlamentaria de la prórroga".