El Supremo golpea el sueldo de los consejeros por su actividad en el extranjero

El Tribunal Supremo ha vuelto a poner diferencias entre empleados y consejeros. Y en este caso implica un peor trato fiscal para estos últimos, ya que la remuneración por sus actividades en el extranjero no podrá estar exenta de IRPF, según una sentencia emitida por el alto tribunal que contradice a la Audiencia Nacional.

El dictamen ha vuelto a recurrir a la teoría del vínculo, por la cual establece que la relación de los consejeros y/o administradores de una sociedad es mercantil y no laboral, y cuando pueden darse ambas, prima la primera. Rechaza la opinión de la Audiencia Nacional, que hace un año reavivó la controversia, y coincide con la postura de Hacienda.

El Supremo rechaza la opinión de la Audiencia, que hace un año reavivó la controversia, y coincide con la postura de Hacienda

La Ley del IRPF, en su punto 7p, señala que los trabajos en el extranjero realizados por empleados de sociedades españolas están exentos de IRPF hasta un máximo de 60.100 euros anuales. El objetivo de esta ventaja fiscal es facilitar e incentivar la internacionalización de las empresas, especialmente en el sector de servicios profesionales, donde es común tener que enviar a empleados a trabajar con el cliente durante periodos limitados de tiempo.

Sin embargo, la Dirección General de Tributos (DGT), organismo dependiente de Hacienda, mantiene una postura según la cual esta exención no es aplicable para los administradores de las empresas, al excluir a los pagos que no son dirigidos a los asalariados. Esta restricción se amplía con la teoría del vínculo. Es decir, ¿qué pasa si un consejero recibe una remuneración por su actividad en el extranjero, pero que ha realizado como empleado, no como miembro del consejo?

Por ejemplo, un consultor que participa en una operación de compraventa y que, a la vez, es consejero de la consultora que le ha enviado al extranjero. O un ingeniero que participa en un proyecto en otro país y que, a la vez, es consejero. La postura de Hacienda es que, aunque el salario se produzca en este caso como empleado, prima la relación como consejero.

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La Audiencia Nacional se pronunció en dirección contraria en febrero de 2020. Dos sentencias dieron la razón a sendas empresas, anulando sus liquidaciones fiscales para reconocer el derecho de la exención. El asunto había llegado previamente al Supremo, dado que admitió un recurso de casación sobre el que se ha pronunciado ahora. Este dictamen es sobre la remuneración de un consejero por participar en el consejo de una filial en México, cuya posibilidad de exención aceptó el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña en 2019, contraviniendo la postura habitual de Hacienda.

“Es un nuevo cambio. Varias empresas habían empezado a aplicar la exención e iniciado procedimientos de reclamación de ejercicios anteriores, pero la sentencia insiste varias veces en que si un consejero viaja al extranjero, está representando a la empresa con una relación mercantil que está por encima de la relación laboral”, arguye José María Leis, socio de PwC, que cree que la sentencia, aunque sea sobre un caso concreto de entre las diferentes actividades en las que puede incurrir un consejero, se extendería al resto.

Teoría del vínculo

El experto recomienda a las empresas evitar la confrontación con Hacienda. Dicho de otra manera, no aplicar la exención. De hecho, considera que el pronunciamiento del Supremo se hace extensible a todas las labores que puede llevar a cabo un consejero cuando viaja al extranjero.

Esto es, el dictamen niega explícitamente la posibilidad de que haya exención por remunerar la participación en consejos de la filial extranjera representando a la matriz española. Por otro lado, sucedería lo mismo cuando acuda como consejero independiente de la entidad extranjera, subsidiaria de la matriz en la que es administrador. Mientras que si acude como trabajador, probablemente de la alta dirección, se aplicaría la teoría del vínculo.

Esta teoría también es la que hace que las empresas no puedan deducirse el salario de sus administradores o consejeros, por mucho que la sociedad quiera justificar que el grueso se debe a su condición laboral y no de miembro del consejo cuando las retribuciones de este órgano no estén cubiertas por los estatutos o excedan el límite anual prefijado, algo que suele ocurrir en empresas no cotizadas y filiales de multinacionales. La Agencia Tributaria está aumentando las inspecciones para comprobar que no se deducen estas remuneraciones.