El sector gasista explora sus opciones legales para frenar el recorte de la CNMC

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) avanza en las reformas del sector energético. Su intención es aprobar las 14 circulares que establecen recortes a la retribución de las empresas eléctricas y gasistas antes de finales de año. Pero la comisión está teniendo problemas. Su propuesta de recortar 3.000 millones entre 2021 y 2026 a las empresas gasistas se encuentra en el centro de la polémica. De ser aprobada, los expertos coinciden en que España vivirá una oleada de litigios, tanto a nivel nacional como internacional.

La tramitación de las propuestas de esas circulares, la posibilidad de impugnarlas ante los órganos judiciales nacionales e instancias arbitrales, y las nuevas competencias normativas de la CNMC en relación con la retribución de las actividades reguladas del sector gasista centraron el desayuno-coloquio 'Las propuestas de circulares de gas de la CNMC: controversias e impacto en el sector'. Organizado por Herbert Smith Freehills en colaboración con El Confidencial, contó con la participación de Miguel Riaño, socio director de Herbert Smith Freehills España; José Ramón Mourenza, responsable de la práctica de regulatorio de energía de Herbert Smith Freehills España; Luciano Parejo Alonso, catedrático de Derecho Administrativo emérito de la Universidad Carlos III de Madrid; Ignacio Paz, socio del área de energía e infraestructuras de Herbert Smith Freehills España, y David Arias, socio del área de litigación y arbitraje de Herbert Smith Freehills España.

Mourenza quiso resaltar que el sector gasista ya sufrió una reforma en el año 2014 y que las propuestas de circular de la CNMC presentan una modificación sustancial tanto para la distribución como para el transporte y regasificación. Pero que es más acusada en el caso de la distribución del gas, al pasar de un sistema de retribución a la actividad a un sistema de retribución por activos.

Cuando la CNMC hizo pública la reforma, comunicó que se realizaría una reducción de la retribución media de la actividad del 21,8% para el transporte y regasificación, y del 17,8% para la distribución. Pero, en opinión de Mourenza, estos porcentajes estarían muy por debajo de la realidad. “La CNMC dice que el impacto sería del 21,8% y del 17,8%, pero puede ser más cercano al 40%, pudiendo ser superior en algunos casos”, afirmó. Según Mourenza, esas diferencias podrían acentuarse en el caso de la distribución de gas natural. El motivo es que al optarse por un sistema de retribución de activos, el impacto sufrido por cada empresa dependerá de la mayor o menor antigüedad de su parque de activos. “Para las empresas con parques con activos más antiguos, el impacto será aún mayor, mientras que a los parques con activos más modernos no les impactará tanto”, señaló.

El ponente recordó que la CNMC incorpora a las memorias una extensa justificación de la reforma. En concreto, para explicar el ajuste de tarifas, afirma que la retribución a estas actividades es actualmente excesiva, muy superior a la media de los países comunitarios, y que debe ajustarse el coste soportado por los consumidores. Pero, como destacó, las empresas e inversores del sector discrepan radicalmente de dicho análisis y consideran que la reforma pone en peligro injustificadamente la suficiencia de la retribución y, con ello, la continuidad de su actividad. Lo que a su vez entorpece, a su entender, el proceso de transición energética en el que consideran que el gas juega un papel determinante. “Esta situación hace predecible que de aprobarse las circulares en sus términos actuales, viviremos una situación de notable litigiosidad”, enfatizó.

"Las renovables están creciendo mucho, pero para el desarrollo del sector industrial es necesario planificar el 'mix' energético de generación"

Una opinión que también compartió Ignacio Paz, socio responsable del área de energía e infraestructuras de Herbert Smith Freehills España. En este sentido, informó de que todos los afectados tendrán un plazo de dos meses para interponer un recurso ante la Audiencia Nacional y que, contra la sentencia que dicte la Audiencia Nacional, cabría todavía acudir al recurso de casación frente al Tribunal Supremo.

Además, Paz planteó una reflexión de fondo sobre la necesidad de planificar adecuadamente el 'mix' energético de generación que necesita España, teniendo muy en cuenta las necesidades de desarrollo industrial. “Las renovables están creciendo enormemente, y lo continuarán haciendo en los próximos años. Pero las necesidades de suministro energético del sector industrial necesitarán también de otras fuentes de generación, y en ese contexto parece necesario seguir contando con el gas como uno de los principales protagonistas del 'mix' de generación, por lo que sería comprensible que se facilitaran mecanismos para fomentar su estabilidad”, afirmó Paz.

Luciano Parejo Alonso explicó que las circulares se consideran “normativas” y se dictan en ejercicio de una potestad administrativa concedida por norma con rango de ley a un organismo perteneciente al sector público estatal. Por ello, “parece que para su elaboración no es necesario realizar una consulta previa”, explicó el catedrático. De hecho, Parejo Alonso dejó ver cómo la CNMC publicó en su página web el calendario para la aprobación de las circulares sin incluir ningún estudio sobre el sector. El catedrático indicó que “existe una razón sólida para afirmar que ese trámite ha sido incumplido”. La clave es que “en función de si se tiene que cumplir el trámite de consulta previa o no, podrán surgir conflictos e impugnaciones por parte de las empresas que se consideren perjudicadas”, presentó.

¿Qué ocurre con los inversores extranjeros?

David Arias, socio de litigación y arbitraje de Herbert Smith Freehills España, analizó las posibles reclamaciones que podrían plantearse por inversores extranjeros frente a España mediante la promoción de arbitrajes de inversión. Arias manifestó que España tiene suscritos tratados bilaterales y multilaterales de protección de inversiones por los que se obliga a respetar las legítimas expectativas de las empresas extranjeras que inviertan en nuestro país.

Arias recordó que, actualmente, hay numerosos inversores extranjeros que han demandado a España en arbitrajes de inversión por las modificaciones que introdujo en el régimen regulatorio aplicable a los sistemas de generación eléctrica basados en energías renovables entre 2010 y 2014. “Hasta el momento, se han iniciado 44 arbitrajes contra España al amparo del Tratado de la Carta de la Energía, de los que 13 ya han sido resueltos. España se ha impuesto en dos de ellos y ha sido condenada en los 11 restantes”, manifestó.

El socio de litigación y arbitraje consideró que las circulares de la CNMC son un caso distinto del de las renovables, pero no descartó que los accionistas extranjeros de compañías españolas que vieran drásticamente afectada su inversión considerasen muy seriamente la posibilidad de instar arbitrajes internacionales frente a España.