Una sentencia reciente del Supremo rechaza que se reclamen impuestos retroactivos

Empresas y particulares no deben pagar por impuestos pasados cuando se reclaman por un cambio de criterio de la Administración. Esta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ratificada en junio en una sentencia ante un recurso de la Agencia Tributaria del País Vasco, y que servirá de argumento para los bancos si finalmente hay cambio de criterio con el impuesto de las hipotecas junto con retroactividad, según fuentes del sector. La banca da por (casi) segura esta modificación con un periodo de transitoriedad, sin afectar a los préstamos hipotecarios ya concedidos. Aunque también existe la amenaza de que el daño sea incluso mayor de lo esperado, al haberse anulado una parte del reglamento del tributo que podría afectar a los gastos de constitución de hipotecas.

Hasta ahora, el sujeto pasivo del impuesto autonómico de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD) era el cliente. Este tributo, que pagaban los hipotecados junto con el resto de gastos de la hipoteca a través del banco, oscila entre el 0,5% de regiones como Madrid y el 1,5% de otras como Andalucía. Por sorpresa, el jueves contradijo su jurisprudencia al cambiar el sujeto pasivo al banco. Y de forma aún más sorpresiva, el viernes anunció que revisará esta decisión, algo que hará el 5 de noviembre.

El sector da por hecho que el 5 de noviembre el Supremo ratificará la sentencia del jueves, aunque el miedo es que haya retroactividad, como ha interpretado el mercado. Fruto de ello, las ocho entidades financieras cotizadas han visto cómo se han borrado más de 8.000 millones de euros de su valor bursátil. No en vano, las primeras estimaciones de analistas hablan de un impacto de entre 1.500 millones y 3.000 millones si deben devolver dinero desde 2014, y cifras inasumibles si la retroactividad va más allá de 2014. Gestha incluso habla de 30.000 millones de euros.

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Lo que no está claro es quién asumirá el coste de devolver el dinero que los hipotecados habrían pagado incorrectamente si hay cambio en el sujeto pasivo tributario con retroactividad. Las reclamaciones tributarias prescriben tras cuatro años, por lo que muchos análisis están realizados desde 2014, pero la nulidad de una cláusula no prescribe, por lo que algunos extienden el daño si se declaran nulas las cláusulas de gastos hipotecarios que incluían el tributo, tal y como ha sucedido.

Pese a la falta de unanimidad entre los abogados consultados, varios despachos coinciden en que el objeto de las reclamaciones serán las agencias tributarias autonómicas, lo que puede derivar en una avalancha hacia la Administración. Aunque sobre ello debería pronunciarse la Sala de lo Civil del Supremo, al ser relación entre particulares. Pero si esta es la hipótesis correcta, después las haciendas regionales podrían pedir el mismo dinero a los bancos, por ser el sujeto pasivo y haber retroactividad.

Estas son las cuentas que están llevando a cabo los inversores. Pero van en contra de la jurisprudencia, recuerdan en Broseta. “La jurisprudencia del Supremo dice que no se puede exigir el pago de un impuesto por el cambio de un criterio tributario”, explican Enrique Beaus y Miguel Navarro, socios de Broseta. Estos expertos citan una sentencia del 13 de junio de 2018 de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en la que se ratifica la citada jurisprudencia en base al principio de confianza legítima en la Administración.

La jurisprudencia del Supremo dice que no se puede exigir el pago de un impuesto por el cambio de un criterio tributario

Este principio alega que si un contribuyente ha actuado de buena fe siguiendo la normativa tributaria, no se le pueden exigir impuestos pasados porque haya habido un cambio de criterio. En la sentencia citada, el Supremo falló en un recurso de casación interpuesto por la Diputación Foral de vizcaya que las actuaciones procesales sobre la recaudación de un impuesto a un empresario se pueden producir solo desde que se dictó la primera sentencia sobre el tributo.

El recurso se produjo contra una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del País Vasco, que dio la razón a un empresario del sector de oro y metales preciosos al que se le reclamó en 2014 la tributación por compras de oro en 2011, 2012 y 2013 por un cambio de criterio. El Supremo acepta el recurso de casación de la Hacienda foral en base a que el cambio de criterio es legítimo, pero no se puede aplicar con retroactividad.

Escenario más peligroso

La situación, no obstante, podría volverse mucho peor de lo previsto para la banca. La cifra de impuestos cobrados desde 2014 es de 3.631 millones y, en todo el saldo vivo de hipotecas, alcanza los 30.000 millones, según la estimación de los técnicos de Hacienda del sindicato Gestha. Aunque el impacto sería menor, ya que los analistas descuentan que siempre habrá clientes que no reclamen. En cualquier caso, el sector espera que el Supremo fijará un umbral de retroactividad en el pleno del 5 de noviembre.

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En este sentido, la Sala de lo Civil del Supremo deberá pronunciarse sobre el mecanismo de procedimiento posterior a lo que decidan los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Hay que tener en cuenta que la sentencia dictada el jueves, que se espera que se reafirme en dos semanas, anula una parte del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

De esta forma, el daño potencial podría ser elevado para la banca. Al borrar una parte del reglamento del impuesto, se podría abrir la puerta a que haya reclamaciones que soliciten declarar la nulidad de la cláusula de gastos, lo que dejaría el impacto para la banca por encima de los primeros cálculos de los analistas. Es decir, en función de cómo se resuelva la incertidumbre que ha creado el Supremo, el caos generado en el mercado hipotecario puede acabar en un susto o en un golpe mucho mayor de lo esperado para la cuenta de ingresos y la solvencia del sector financiero español.