Las tecnológicas intentan tumbar el impuesto digital por un defecto en su diseño

El Gobierno ya tiene listo el anteproyecto de ley para desarrollar el impuesto sobre determinados servicios digitales (popularmente conocido como 'tasa Google') y lo aprobará en las próximas semanas en Consejo de Ministros. Las grandes tecnológicas apuran sus últimos cartuchos para frenar que España ponga en marcha este tributo de forma unilateral al margen de la Unión Europea. La última estrategia pasa por explotar un posible error de diseño del tributo, que se ha desarrollado como un impuesto indirecto para evitar problemas con los convenios de doble imposición.

El problema es que un gobierno no tiene potestad para decidir si un impuesto es directo o indirecto, sino que depende de aquello que se quiera gravar y la forma de hacerlo. En el caso de los impuestos directos, se cargan sobre la capacidad económica (es el caso del IRPF o el impuesto sobre sociedades), mientras que los indirectos gravan una manifestación de esa capacidad, como puede ser el consumo. El Gobierno ha diseñado el impuesto digital como un tributo indirecto, pero como grava directamente los ingresos de estas compañías, genera dudas sobre su verdadera naturaleza.

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Las grandes tecnológicas quieren aprovechar este resquicio para tumbar el tributo. Garrigues, despacho de abogados que trabaja para Google, ha elaborado un informe en el que desarrolla la crítica legal contra el impuesto. Este ‘paper’, al que ha tenido acceso El Confidencial, desmonta el diseño del tributo e introduce dudas razonables sobre las que se tendrá que pronunciar la Justicia europea.

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El estudio advierte de que “hay motivos para defender que no es un impuesto indirecto, sino directo”. El tributo grava directamente la capacidad económica de las empresas digitales al cargar sobre los ingresos de estas compañías. El diseño del impuesto no “provee un mecanismo para trasladar la carga del impuesto al consumidor final, lo que es una característica fundamental de los impuestos indirectos”. Esto contrasta con el funcionamiento de otros impuestos indirectos, por ejemplo, el IVA. En ese caso también son las empresas quienes ingresan la recaudación en la Agencia Tributaria, pero quien soporta el tributo (sujeto pasivo) son los consumidores.

El diseño no provee un mecanismo para trasladar la carga del impuesto al consumidor, lo que es una característica fundamental de tributos indirectos

En el caso del IVA, o de los impuestos especiales, está muy claro cuál es el mecanismo para trasladar el coste a quien consume: se aplica el tipo impositivo sobre el precio del bien antes de impuestos. Pero en el caso del impuesto digital, no hay ningún mecanismo para que el consumidor termine pagando. De hecho, la voluntad del Gobierno es que sean las tecnológicas quienes asuman este coste, y no sus clientes.

Además, el documento de Garrigues recupera una sentencia (5288/2017) del Tribunal Supremo en la que se pronuncia sobre el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica. El Alto Tribunal determinó que un “impuesto directo es aquel que grava directamente las fuentes de riqueza, la propiedad o la renta, mientras que el impuesto indirecto es el que grava el consumo”. Bajo esta premisa es difícil argumentar que el impuesto digital sea indirecto.

Los problemas crecen

La clasificación de este tributo como directo o indirecto no es inocua, ya que tiene importantes repercusiones. La más importante es que podría atentar contra los convenios de doble imposición que tiene firmados España con otros países. Si se trata de un impuesto directo, España tendrá que respetar que la base imponible ya haya sido gravada en otro país y, por tanto, dejarla fuera de la base imponible.

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“Algunos autores han entendido que la configuración del impuesto digital como indirecto responde exclusivamente a evitar caer dentro del alcance de los convenios de doble imposición”, explica Garrigues. De ahí que su clasificación sea fundamental. Si finalmente la Justicia europea determina que es un tributo directo, no podrá afectar a la base imponible que haya sido gravada en otro país.

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Garrigues se atreve incluso a aventurar que este impuesto solo podría establecerse sobre una empresa extranjera si tiene establecimiento permanente en España. Esto permitiría a muchas compañías evitar el tributo, ya que cuentan con estructuras que les permite operar en España como sucursal y facturar la gran mayoría de sus ingresos desde la matriz en el extranjero.

La configuración del impuesto digital como indirecto responde exclusivamente a evitar los convenios de doble imposición

Además, hay un segundo agravante: la ‘tasa Google’ podría entrar en conflicto con el impuesto sobre sociedades en el caso de que se declarase tributo directo. Esto es así porque gravaría la misma manifestación de capacidad económica: los resultados empresariales. Esto generaría también dudas legales, ya que podría gravar la misma manifestación de capacidad económica (beneficios) que el impuesto sobre sociedades, o el mismo evento impositivo (la generación de ingresos) que el impuesto sobre actividades económicas.

De hecho, el propio Tribunal Supremo, en una sentencia del 10 de enero de 2018 sobre el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica, determinó que será el Tribunal Constitucional quien tenga que decidir si acepta que dos tributos diferentes graven el mismo hecho imponible. “La incógnita corresponde despejarla al Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución y en cuanto único órgano jurisdiccional con potestad para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes”, señala el fallo.

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Todas esta incertidumbre pone en duda el futuro del impuesto digital. El documento de Garrigues fue remitido a Bruno Gouthière, abogado de CMS Francis Lefebvre, que está liderando la campaña para frenar este tributo a nivel europeo. Aunque España será el primer país en ponerlo en marcha, su diseño está copiado de la propuesta europea que está estancada por la falta de acuerdo entre los distintos países. Las dudas legales podrían tumbar este tributo y, dado el elevado nivel de consenso que existe actualmente en España a favor del impuesto, parece la única vía que les queda a las tecnológicas para frenarlo.