Adif da marcha atrás en su megacausa para reclamar daños y perjuicios al cártel del AVE

Adif da marcha atrás en su macrocausa contra el cártel ferroviario. La entidad pública ha revocado el contrato adjudicado al despacho de abogados que iba a liderar su defensa jurídica para exigir indemnizaciones a las compañías sancionadas en 2019 por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por repartirse de manera ilícita durante más de 15 años los contratos convocados por Adif relacionados con infraestructuras ferroviarias.

En total, las 15 compañías multadas llegaron a beneficiarse de más de 200 proyectos valorados en 4.100 millones de euros, por lo que el organismo impuso una multa de más de 118 millones de euros. De mayor a menor importe, la cifra se distribuyó de la siguiente manera: Cobra-ACS (27,2 M), Elecnor (20,4 M), Siemens (16,8 M), Semi (16,5 M), Abengoa Inabensa (11,5 M), Alstom (8,9 M), Cymi (4,2 M), Isolux (4 M), Electren-ACS (3,2 M), Comsa (2,8 M), Indra (0,9 M), Neopul-Sacyr (0,8 M), Telice (0,6 M), Eym-OHLA (0,4 M) y Citracc (0,4 M).

Tras un proceso que se ha alargado casi dos años, y que se saldó con la designación de la firma Ontier, la gestora dependiente del Ministerio de Transportes ha decidido retractarse, al considerar que el procedimiento por el que podía reclamar daños y perjuicios a las organizaciones multadas resulta "antieconómico" y "contrario al interés público".

Fuentes jurídicas aseguran que el importe a reclamar podría ascender a varios millones de euros. Desde el entorno de la compañía pública, detallan que esta decisión no implica que Adif renuncie a su derecho a reclamar, sino que se debe únicamente a un "cambio de las circunstancias", y precisan que la empresa no descarta retomar las acciones legales en el futuro.

Decisión reciente

En la resolución, dictada a principios de mayo y firmada por la actual presidenta, María Luisa Domínguez, la compañía señala como culpable a la lentitud con la que se ha desarrollado el proceso de contratación, que comenzó en julio de 2021 y ha estado plagado de incidencias. En un primer momento, nueve bufetes presentaron distintas ofertas a la licitación, que estaba dividida en tres lotes distintos y tenía un presupuesto de dos millones y medio de euros. Tras una valoración que se alargó durante casi un año, Adif adjudicó la totalidad del contrato a Ontier, que se impuso a otros despachos como RocaJunyent o CCS Abogados, la firma dirigida por el exministro de Justicia Francisco Caamaño. Las propuestas de estas dos últimas organizaciones fueron excluidas del proceso al considerar que eran anormalmente bajas y desproporcionadas (lo que en términos jurídicos se conoce como presunción de temeridad).

Tras conocer esta decisión, CCS interpuso un recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en el que defendía que su oferta económica estaba justificada. Sus argumentos fueron apoyados por el tribunal, que en diciembre de 2022 estimó el recurso y obligó a Adif a reincorporar al bufete en el proceso de contratación.

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Sin embargo, la gestora ferroviaria ha optado por dar marcha atrás y revocar el expediente de licitación al considerar que las circunstancias existentes en el momento en que comenzó el proceso han cambiado, de manera que iniciar acciones judiciales ahora no resultaría rentable. "Hasta este momento, han transcurrido más de 20 meses desde aquel inicio. Es un tiempo más que importante para este tipo de procedimientos y hay una serie de circunstancias que hacen que sea procedente la no adjudicación de la presente licitación", detalla la empresa.

Motivo 1: ¿y si la AN respalda a la CNMC?

Para justificar su decisión de poner fin al proceso de licitación, la entidad pública enumera una serie de motivos. El primero de ellos es el estado de los procesos judiciales iniciados por todas las compañías multadas por la CNMC en contra de la resolución. Cuando se abrió el expediente de licitación, esas acciones estaban todavía en una fase inicial, pero han ido avanzando en estos últimos dos años, "de tal forma que un número importante de estos procedimientos están próximos a su finalización, quedando pendientes nada más que el trámite de votación y fallo". De hecho, Adif calcula que las primeras sentencias de la Audiencia Nacional (AN) podrían llegar en menos de un año.

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En caso de que la AN confirme la sanción de la CNMC, Adif subraya que la labor de reclamar daños y perjuicios se simplificaría considerablemente, lo que abarataría la factura a abonar al bufete que lidere el proceso judicial. "Esto supondría un menor trabajo para el despacho de abogados, un menor importe de la licitación y el ahorro en la contratación de informes periciales", razona. Y agrega que "es evidente que no emprender una acción antes de la confirmación por los tribunales conlleva evidentes beneficios para el interés público. No solo porque se procede a ahorrar costes, sino porque, con la sentencia de la AN, se garantiza la prosperabilidad de la reclamación de daños".

En la misma línea, Adif también ve factible que alguna de las empresas sancionadas "desista del recurso, haga un reconocimiento de hechos o llegue a algún tipo de acuerdo para comprometerse a abonar las cantidades a que sea condenada, para evitar medidas cautelares, como retenciones de porcentajes de certificaciones". Un escenario posible que, como indica, también simplificaría el proceso judicial, lo que "afectaría a la estrategia planteada en las ofertas de forma evidente y, adicionalmente, abarataría la reclamación de daños".

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Motivo 2: ¿y si la AN anula la multa?

La segunda razón expuesta por la compañía es que existe un riesgo de que los magistrados de la AN anulen la sanción impuesta por la CNMC. En este punto, Adif recuerda lo sucedido con el bautizado como cártel de desvíos, sancionado por el organismo regulador de la competencia en 2016. En concreto, la entidad multó con cinco millones y medio de euros a cuatro empresas por fijación de precios y reparto del mercado en relación con el suministro de desvíos ferroviarios entre 1999 y 2014. El dictamen, sin embargo, fue anulado en 2021 por la AN, al entender que aquellas conductas prohibidas nunca existieron.

"Parece conveniente esperar a que, o bien desista alguna empresa sancionada o bien la AN resuelva algún recurso para iniciar la reclamación"

Para la gestora ferroviaria, esos fallos de la Audiencia demuestran que existe un "riesgo real" de que se puedan anular las resoluciones de la CNMC en este tipo de prácticas contrarias a la libre competencia. Con lo cual, "parece también conveniente, basándonos en la aplicación del principio de seguridad jurídica, esperar a que, o bien desista alguna empresa sancionada o bien la AN resuelva alguno de los recursos presentados para poder iniciar la correspondiente reclamación de daños y perjuicios", rematan.

Motivo 3: prohibición de contratar

El tercero de los motivos citados por Adif está relacionado con la prohibición de contratar con la Administración pública que recientemente impone la CNMC sobre las compañías sancionadas por haber infringido las leyes de competencia. Y, precisamente, la primera vez que el organismo impuso esta restricción fue en el cártel del AVE. Ahora bien, como señala la compañía pública, la Comisión ha cambiado varias veces de opinión sobre cómo se interpreta esta prohibición de contratar, por lo que "el principio de seguridad jurídica también se ve comprometido en este caso".

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Estos cambios de criterio provocan, a juicio de Adif, un riesgo importante sobre la multa de la CNMC que puede derivar en la "estimación total o parcial de los recursos presentados contra la misma". "En consecuencia, continuar con este procedimiento de licitación antes de la finalización de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución de la CNMC de 14 de marzo de 2019, conllevaría un sobrecoste y una inseguridad jurídica que podrían ser mitigados si se procede a la no adjudicación del presente contrato y a la licitación", arguye. Una incertidumbre que, por otra parte, también existía en el momento en el que se inició el procedimiento de contratación a finales de 2021, tanto en lo que respecta a la prohibición de contratar como a la posibilidad de que la AN anule la multa contra el cártel.

En cualquier caso, los tres argumentos de Adif para cancelar la licitación podrían haberse esgrimido en el momento de iniciarse el proceso de contratación en 2021. La Audiencia Nacional todavía no había resuelto ninguno de los recursos de las empresas del cártel, por lo que el argumento del ahorro económico tenía entonces el mismo peso que ahora. Del mismo modo, también existía la posibilidad de que alguna de las empresas llegara a un acuerdo o desistiera del recurso. Especialmente teniendo en cuenta que la licitación se inició más de dos años después de que la CNMC dictara su resolución y las organizaciones del cártel comenzaran su contraofensiva legal. Algo parecido sucede con el principio de seguridad jurídica sobre la prohibición de contratación.