Sánchez avanza hacia una batalla legal contra Ferrovial en Bruselas al filo de presidir la UE

La nueva salida en tromba del Gobierno de Pedro Sánchez contra Ferrovial por su cambio de sede a Países Bajos augura una larga e intensa disputa legal con la compañía que podría empañar la presidencia española de la Unión Europea, el segundo semestre de este año. En las últimas horas, los mensajes lanzados por el Ejecutivo inciden en el riesgo fiscal que asumen la propia constructora y sus accionistas, que podrían ver cómo Hacienda les niega la aplicación del régimen especial a que están sometidas las fusiones y otras reestructuraciones societarias. Una palanca para torpedear la operación por la vía de disparar su factura tributaria, que se suma a otras herramientas de bloqueo también analizadas por la Moncloa y el Ministerio de Economía, como el régimen de autorizaciones del denominado escudo antiopas.

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A la espera de ver hasta dónde está dispuesto a llegar el Ejecutivo en su batalla contra la compañía que preside Rafael del Pino, lo cierto es que el calendario ha sido caprichoso, haciendo coincidir la fusión inversa con su filial holandesa FISE (Ferrovial Internacional SE) con la presidencia de la UE. Como adelantó El Confidencial, los planes de la constructora son ejecutar la operación en la segunda mitad de 2023, tal y como ha reconocido en la información que ha preparado para sus accionistas de cara a la junta general que se celebra mañana. A su vez, el 1 de julio es una fecha marcada en rojo por la Moncloa, pues arranca el semestre en el que Sánchez podrá lucir el liderazgo comunitario, potenciando así su imagen internacional. Un hito que el equipo del presidente quiere emplear para lanzarle de cara a la campaña de las generales.

Sin embargo, la confluencia de ambas circunstancias puede provocar que el presidente del Gobierno se vea envuelto, durante esos seis meses, en una disputa en la que, de fondo, se le vea cuestionando uno de los pilares básicos de la UE, como es la libertad de establecimiento. De hecho, los juristas consultados coinciden en que, en último término, Ferrovial podría apelar a este principio para protegerse de cualquier tipo de penalización del Ejecutivo socialista contra su traslado. Un argumento en el que, precisamente, incidió ayer la compañía, al aseverar que su compromiso con España es "inequívoco" y confía en que las instituciones "respetarán la decisión que adopten" sus accionistas "en el ejercicio de una libertad fundamental reconocida por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

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En todo caso, el salto de las escaramuzas dialécticas a la batalla jurídica no podrá hacerse hasta que el grupo de infraestructuras ejecute la operación. En la información para sus accionistas, la corporación destaca que "la admisión a negociación de las acciones de FISE en Euronext Amsterdam y en las bolsas de valores españolas tendrá lugar durante la segunda mitad de 2023". Será entonces cuando se consume el traslado del cuartel general, ya que Ferrovial solo registrará la fusión con FISE cuando tenga garantizado el inmediato arranque de la cotización de la segunda.

A partir de ese momento, según diversas fuentes jurídicas, pueden abrirse varios frentes legales. En el que el Ejecutivo parece sentirse más seguro de sus opciones, puesto que es el ámbito que agita desde el lunes, es el fiscal. En este punto, es clave el cuestionamiento de los "motivos económicos" del traslado de Ferrovial, argumento exhibido en Onda Cero por el secretario de Estado de Economía, Gonzalo García Andrés, y con el que se intenta poner en duda que la constructora tenga alguna razón real para la mudanza, más allá del ahorro tributario.

¿Por qué es tan importante la existencia de un "motivo económico" diferente al del ahorro fiscal? La clave está en el artículo 89.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades, que determina que se excluye del régimen especial de fusiones y otras reestructuraciones societarias —que, en esencia, se concreta en que no se tributará por este tipo de operaciones en determinadas circunstancias— "cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal", o esta "no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal". Es decir, pagar menos impuestos no es una razón válida para acogerse al régimen especial.

Precisamente para discutir que existan otras motivaciones al margen de rebajar su factura tributaria, García Andrés incidía en la carta que remitió el lunes a Ferrovial en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y Bolsas y Mercados Españoles (BME) habían negado en sus análisis que la legislación española impida cotizar en Estados Unidos, como aspira Ferrovial. Una maniobra, según coinciden todos los fiscalistas consultados, con la que se amenaza veladamente a la compañía de lanzarle a la Agencia Tributaria si finalmente se marcha a los Países Bajos.

"La operación no se propone por motivos fiscales", responde Ferrovial, que asegura que tras su decisión hay una "pluralidad de razones"

En su respuesta a la misiva de García Andrés, Ferrovial recogía el guante y avanzaba su línea de defensa. "La doble cotización desde Países Bajos es una alternativa expedita y bien conocida, mientras que la posibilidad de lograrla desde España carece de precedentes y se encuentra sujeta a interrogantes técnicos y operativos que, en el mejor de los casos, harían incierto el calendario de su hipotética implementación", señalaba el texto, que agregaba que existen, no obstante, una "pluralidad de razones" para su decisión, y no solo la cotización en EEUU. También subrayaba que "la operación no se propone por motivos fiscales".

Una factura de 130 millones

La factura para Ferrovial, en el caso de verse excluida del régimen especial del impuesto de sociedades, sería muy elevada. El socio de Fiscal de RocaJunyent, Raúl Salas, estima que, de acuerdo con los activos de los que dispone la compañía, esta podría ascender a 130 millones de euros. "Eso haciendo un cálculo conservador", apunta. En este tipo de operaciones, de no aplicarse este beneficio tribuntario, las partes implicadas deben pagar un 1,25% de la ganancia si poseen más de un 5% de la sociedad, porcentaje que se eleva hasta el 25% si poseen menos de ese 5%. "A lo que tuviera que afrontarse por el impuesto de sociedades, hay que sumar, además, lo que correspondería al IRPF respecto de la ganancia patrimonial que pudieran obtener los accionistas", agrega Pablo Romá, socio director de la boutique Roma Bohorques.

Romá explica que el artículo 89.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades es un precepto "especialmente conflictivo" por lo indeterminado que resulta el concepto "motivo económico". Lo que en ningún caso admiten ni la Agencia Tributaria ni la jurisprudencia, continúa, es hacer pasar por una razón válida el ahorro fiscal. "Deben existir otras razones que el tribunal debe considerar suficientes. Para ello, es muy importante aportar informes económicos, financieros u organizativos previos a la inspección, de haberla, sobre los que se asienta la operación", detalla el letrado.

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En cualquier caso, si la Agencia Tributaria decidiera poner la lupa sobre la fusión para cuestionar su régimen fiscal, esto no podría hacerse hasta pasado julio de 2024, cuando se presenta el primer impuesto de sociedades en el que la operación tiene impacto tributario. "Carecen de sentido las inspecciones preventivas", aclara Salas. A partir de ahí, el fisco tendría cuatro años para inspeccionar, según el plazo de prescripción que marca la ley. En un escenario en que la tramitación administrativa fuera muy rápida y se resolviera el recurso ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) con extrema celeridad, el asunto podría acabar en la Audiencia Nacional, como pronto, en 2028, y en el Tribunal Supremo en 2030. "Aunque lo normal, teniendo en cuenta la complejidad del caso y, si se agotan todas las etapas, sería contar con sentencia del Supremo en 2035", estima Pablo Romá.

El otro frente legal en el que podría verse envuelto el Gobierno depende de que Ferrovial decidiera pasar a la acción y plantear un procedimiento de infracción ante la Comisión Europea, denunciando al Ejecutivo por vulnerar la normativa comunitaria en lo relativo al mercado interior. En este caso, Bruselas podría abrir una investigación si entiende que las acciones adoptadas por el Consejo de Ministros o la Administración española han atentado contra la libertad de establecimiento de la constructora. Un frente que un abogado experto en la materia que prefiere mantenerse en el anonimato plantea como incierto. "Estoy seguro de que la Abogacía del Estado estará estudiando con mucho detalle el asunto y sus pasos estarán bien respaldados jurídicamente, pero de lo que no hay duda tampoco es de que la actuación del Gobierno plantea riesgos de infringir los principios de la Unión", asevera.

El comisario de Mercado Interior, Thierry Breton, ha abierto la posibilidad de entrar a valorar de oficio la actuación del Ejecutivo

El mismo letrado, aunque afirma que la batalla legal no tiene una resolución "evidente" para ninguna de las dos partes, explica que existe mucha jurisprudencia de los tribunales europeos sobre reacciones de los Estados a cambios de sede de las empresas. Eso sí, reflexiona, por el perfil político y mediático del asunto, y por la compañía a la que afecta, el caso Ferrovial presenta unas "magnitudes" que impiden cualquier comparación. En todo caso, en Bruselas parecen estar atentos al devenir de los acontecimientos. El comisario europeo de Mercado Interior y Servicios, Thierry Breton, reconoció la semana pasada en rueda prensa, ante una pregunta del medio español Vozpópuli, que "en mi capacidad de ser responsable de hacer cumplir, siempre hago cumplir cuando veo algo y cuando me lo piden porque algo está pasando", abriendo la puerta a actuar de oficio o a hacerlo a instancias de una denuncia.

El conflicto directo ante Bruselas no sería la única vía por la que Ferrovial podría lograr que los tribunales europeos se pronunciaran sobre la actuación del Gobierno. En su litigio por la fiscalidad de la operación, explican los especialistas en este ámbito, la constructora podría hacer tanto hincapié en las libertades consagradas en el derecho de la Unión que provocara que la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo plantearan una cuestión prejudicial ante el TJUE. De este modo, los magistrados comunitarios podrían entrar a valorar si los criterios de la Agencia Tributaria son compatibles con lo establecido en la normativa de la Unión.