Administradores en peligro: si agravan la quiebra, responderán a pesar de la moratoria

La moratoria concursal, cuya extensión amplió el Gobierno hasta el próximo 31 de diciembre, tiene el efecto concreto de eximir a las empresas en dificultades de la obligación de solicitar la declaración de concurso de acreedores. Sin embargo, tal y como subrayan diversos expertos en insolvencias, en muchas compañías, la suspensión de ese deber se está confundiendo con una tregua general en las obligaciones que la normativa impone a los administradores. Y nada más lejos de la realidad. "Van a incrementarse las declaraciones de concurso culpable. En las sociedades que estén en situación de insolvencia, lo más probable es que se lleven a cabo actuaciones que, a la larga, van a resultar reprochables", augura Ricardo San Marcos, socio director de Vaciero y responsable del área de concursal de la firma, que insiste en que la moratoria "no es un cheque en blanco".

El abogado Alejandro Rey Suañez también prevé que los responsables de muchas compañías van a llevarse una ingrata sorpresa a partir del 31 de diciembre "por una interpretación incorrecta de la moratoria que choca frontalmente con el concepto de diligencia de un ordenado empresario". Según la ley, los concursos de acreedores son calificados como culpables "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave" de los administradores o directores generales de la persona jurídica (artículo 442 de la Ley Concursal). Un examen para determinar si ha existido un empeoramiento de la situación empresarial atribuible a los responsables que se extiende a "los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso".

TE PUEDE INTERESAR

Los expertos alertan: "Una nueva moratoria concursal destruirá empresas masivamente"

Pedro del Rosal

El gran problema, incide San Marcos, es que no hacer nada también puede ser fuente de responsabilidad. "No actuar también es una decisión que, si genera el agravamiento de la insolvencia, conducirá a la declaración de culpabilidad", advierte. La ley prevé diversas consecuencias para el caso de que el concurso sea declarado culpable: la inhabilitación para la administración de bienes ajenos o para representar a cualquier persona durante un periodo de dos a 15 años; la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa; la obligación de devolver los bienes o derechos que se hubieran obtenido indebidamente del deudor (si los hubiera), y, por último, la condena a los responsables a indemnizar por los daños y perjuicios causados. Es decir, los administradores pueden tener que responder con su propio patrimonio de las consecuencias del agravamiento de la insolvencia.

Las consecuencias descritas será decididas por el juez de lo Mercantil. No obstante, en los casos en que la actuación de los administradores revista una mayor gravedad, el Ministerio Fiscal puede impulsar acciones penales contra los mismos, a través de los delitos de insolvencias punibles. Así, el artículo 259 del Código Penal castiga con entre uno y cuatro años de cárcel a quien, "encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente", realice, entre otros actos, "cualquier conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor".

A las consecuencias del concurso culpable se suma la persecución del fisco a los responsables de empresas quebradas con deudas públicas

A ello hay que sumar la incansable persecución de la Administración Tributaria y la Seguridad Social contra los responsables de las compañías que quiebran con deudas públicas. Como informó El Confidencial, son muchos los despachos que alertan de que esta práctica por parte del fisco no solo no se ha reducido por la actual situación de crisis, sino que se ha recrudecido —y se espera que vaya a más—.

Otras causas de culpabilidad

Los expertos coinciden en recomendar a los administradores que no bajen la guardia durante este tiempo, dado que las situaciones de insolvencia, como si de una bola de nieve se tratara, se agravan con mucha velocidad. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la generación o agravación del estado de insolvencia contenido en el artículo 442 de la Ley Concursal —presupuesto que, en todo caso, debe ser demostrado por parte de quien lo alegue— no es la única causa que puede provocar la declaración de culpabilidad.

El artículo 443 de la norma contiene otros seis supuestos en los que "en todo caso" el concurso también será calificado como culpable. Entre otros, se producirá cuando, en el periodo de dos años anterior a la declaración del mismo, "hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos"; si el deudor comete "inexactitud grave en cualquiera de los documentos" que acompañan a la solicitud, o si se realiza cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

TE PUEDE INTERESAR

Los concursos de acreedores exprés se dispararon un 132% en el primer cuatrimestre

E.P.

Asimismo, en el precepto 444, señala que se presumirá la culpabilidad "salvo prueba en contrario" en los concursos en que el deudor o los administradores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y el administrador concursal —no facilitándoles la información necesaria—, o si en alguno de los tres ejercicios anteriores no se hayan formulado cuentas anuales, no se hayan sometido a auditoría —debiendo hacerlo— o no se depositaran en el Registro Mercantil.

Al margen de estas causas, Rey Suañez añade otra situación que están detectando en su firma: empresas que se encontraban en situación de insolvencia antes de que estallara la pandemia, pero que no presentaron la solicitud de declaración de concurso. Estos supuestos, resalta, no están amparados por la moratoria, pues esta "es de aplicación a quien entró en una situación de dificultad por razón del covid". La no obligación de presentación, subraya el letrado, no implica una prohibición. Por lo que "es altamente recomendable interesar el concurso si se comprueba que la empresa no puede atender sus obligaciones de forma generalizada; no tiene sentido alguno parapetarse en una moratoria que únicamente va a ofrecernos una protección temporal".

Otro foco de riesgo son las empresas que ya se encontraban en situación de insolvencia antes de que estallara la pandemia

El susto que en muchos administradores puede provocar descubrir que no se ha producido una moratoria en sus obligaciones de actuar diligentemente puede verse compensado por los seguros de D&O, unas pólizas que cubren la responsabilidad civil de administradores y directivos. Y que, normalmente, según Virginia Martínez, socia de Bird & Bird, "amparan las acciones o inacciones que hayan supuesto un agravamiento de la insolvencia, salvo que exista exclusión expresa en el contrato o se trate de una actuación dolosa [con voluntad consciente de generar un daño]". Estos seguros, expone Martínez, no son obligatorios, pero tradicionalmente no han resultado excesivamente caros, por lo que su contratación se ha producido no solo entre las grandes compañías, sino también en mucha mediana y pequeña empresa.