Hacienda eleva la persecución a responsables de empresas que cierran con deudas

Las quiebras de empresas suelen dejar deudas con acreedores, trabajadores y, también, con Hacienda. Y la Agencia Tributaria (AEAT) no suele rendirse. Desde la crisis de 2008 y la ola de quiebras que hubo, comenzó una persecución a los administradores mediante la derivada de la responsabilidad que ha ido intensificando y que, ahora, está pegando otro acelerón.

Los bufetes de abogados con departamento fiscal tienen cada vez más casos encima de la mesa, hasta el punto de que se está convirtiendo en una de las actividades que más trabajo les da. De hecho, está generando especialistas en el tema para la defensa de ejecutivos que han sido administradores de las sociedades que cierran manteniendo deudas con Hacienda por las que han recibido una sanción.

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En este sentido, todos los abogados fiscalistas consultados coinciden en un incremento de estas persecuciones que, con la crisis del covid, esperan que se dispare. En el último año ya ha habido cierres de empresas, pero, con el alargamiento de los concursos de acreedores (en esta fase, se paraliza el plazo de prescripción de las deudas tributarias, que es de cuatro años) y el oxígeno recibido por los créditos con aval del ICO o los ERTE, se da por hecho que a partir de la segunda mitad de 2021 y en 2022 se dispararán las quiebras. “Va a haber miles de personas que estarán en una situación en la que Hacienda les va a poder derivar las deudas tributarias de sus empresas”, vaticina Pablo Romá, socio de Romá Bohorques Tax & Legal, cuando acabe la moratoria concursal ante los masivos ceses de actividad de empresas.

La casuística es múltiple, en medio de un contexto de intentos de Hacienda por defender su recaudación, con recaudación pendiente de ingresar por deudas y sanciones no ingresadas voluntariamente de 23.911 millones en 2019, según el último informe de prevención y control del fraude tributario y aduanero (aún no ha publicado el de 2020). En su plan anual de recaudación, lo incluye en las medidas de control recaudatorio. “En los últimos años, hemos notado una mayor presión por parte de Hacienda dirigida a no perder recaudación, y en concreto a intentar obtener el cobro de los administradores de empresas liquidadas. Últimamente, en efecto, esta presión se ha incrementado todavía más, y es un tipo de procedimiento que vemos con frecuencia en nuestro día a día”, señala Antonio Cendán, abogado de Écija.

"Se suele producir una inversión en la carga de la prueba que debe asumir la Administración"

En algunas ocasiones, critican Ignacio Guerra y Ángel García, socios de Garrigues, “se ha realizado una interpretación demasiado amplia de algunos presupuestos de la responsabilidad definida en la Ley General Tributaria y se ha aplicado por parte de la Administración tributaria un grado importante de automatismo, para trasladar al ámbito personal de los administradores el cobro de deudas tributarias”, incluso cuando no ha habido dolo en la actuación.

Se produce así una “presunción de responsabilidad”, advierte Jesús Alemany, director en Andersen: “Se suele producir una inversión en la carga de la prueba que debe asumir la Administración. En la práctica, es el administrador quien debe justificar que ha hecho todo lo necesario para que se atendiera el pago de los impuestos, y esto es algo que no siempre resulta fácil, por lo que se acaban derivando las deudas pendientes”, agrega. “Lo deseable sería revisar el procedimiento administrativo para dotarlo de más garantías y evitar la litigiosidad”, propone.

Tipos de responsabilidad

Por una parte, están las empresas con deuda y sanción. Los socios o dueños de una empresa están protegidos por la responsabilidad limitada de las SL o SA, pero Hacienda deriva la responsabilidad a los administradores, o a personas que hayan podido recibir su patrimonio (por ejemplo, si un consejero delegado se despatrimonializa en favor de sus hijos para proteger el patrimonio). Mientras que por otra están las sociedades que cierran con deuda, pero no ha habido sanción por mala praxis.

Empezando por la segunda tipología, pongamos como ejemplo una agencia de viajes que se ve obligada a cerrar por el covid. La empresa obtuvo beneficios en 2019, pero en 2020 ha terminado ahogada financieramente y no ha podido hacer frente, ni siquiera, a la liquidación del impuesto de sociedades, dejando una deuda con Hacienda. Si los administradores han actuado con diligencia, acudiendo a concurso de acreedores y cerrando finalmente la empresa, no hay derivada posible de la responsabilidad.

Los administradores deben presentar documentos para defenderse, pero es habitual que ya no tengan dichos papeles: "Es un error"

Sin embargo, los fiscalistas coinciden en que la AEAT cada vez realiza más inspecciones y comprobaciones para evaluar que, en empresas extintas con deudas, se actuó siempre correctamente. Es decir, si no hubo liquidaciones inferiores a lo debido o una falta de diligencia en la gestión que haya incentivado las deudas.

Es común que los órganos de gestión tributaria hagan comprobaciones de empresas que han cerrado y, si no se les aporta la documentación requerida, acaben dictando liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades e IVA respecto de los últimos cuatro años, imponiendo asimismo sanciones. En estos casos, es fundamental que, aunque la empresa ya esté cerrada, los administradores atiendan a la AEAT y presenten la documentación solicitada, como facturas, contabilidad, etc. Sin embargo, también es habitual que ya no tengan dichos papeles y no atiendan a la AEAT cuando esta les requiere. “Es un grave error, deben conservar siempre los papeles y atender a la AEAT”, explica Fernando de Vicente, socio de Cuatrecasas, ya que “de lo contrario la deuda y las sanción se podrán exigir al administrador, a través de un procedimiento de derivación de responsabilidad, por el artículo 43.1.a) LGT”

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Pero la mayor agresividad llega cuando ha habido sanciones, especialmente tras inspecciones de la AEAT, levantamiento de liquidaciones y sanciones que van del 50% al 125% de la cuota adeudada. Todo esto se desarrolla a través de la vía administrativa justificándose en varios puntos de los artículos 42 y 43 de la Ley General Tributaria (LGT).

La responsabilidad puede ser solidaria o subsidiaria, explica Romá, de Romá Bohorques Tax & Legal. La solidaria se basa en que Hacienda encuentre que los administradores no realizaron los actos necesarios para cumplir con las obligaciones y los deberes tributarios (artículo 42 de la LGT), mientras que la subsidiaria es porque la empresa se declara fallida (artículo 43 de la LGT).

Un supuesto muy frente es que se derive responsabilidad por ser administrador de una sociedad que cometió una infracción tributaria (art. 43.1.a) LGT) y que no ha pagado sus deudas a Hacienda. “Es un procedimiento cuasi automático para Hacienda, ya que presume que la conducta del administrador fue negligente porque a la sociedad se le impuso una sanción tributaria. En estos casos la defensa consiste en atacar la propia deuda y encontrar defectos de forma”, arguye De Vicente, desde Cuatrecasas.

Según señala el experto, los casos más complicados de defender, por las limitaciones legales que existen sobre los motivos de impugnación, son las ocultaciones de bienes del artículo 42.2.a ) LGT. Son supuestos en que Hacienda entiende que un deudor se ha desprendido de sus bienes, transmitiéndolos a un tercero, para no pagar sus deudas con Hacienda. “Hacienda está haciendo un uso excesivo de este precepto, calificando como ocultaciones de bienes supuestos que no lo son”, apostilla De Vicente.

Se trata de una actuación común de Hacienda, argumentando ocultación de bienes y yendo contra el patrimonio que el administrador de una sociedad sancionada haya cedido a terceras personas (normalmente familiares). Aquí, los abogados suelen defender que el acusado no fue consciente o participó en la administración de la sociedad y en la cesión posterior del patrimonio del administrador. Este caso suele llevarse las sanciones más grandes, normalmente entre el 50% y el 125% de la cuota adeudada, aunque puede alcanzar el 150% cuando hay reiteración de infracción tributaria.

Durante el proceso, la AEAT suele adoptar medidas cautelares como el embargo de bienes, y “esos recursos son largos, tardan en ganarse y los clientes necesitan armarse de paciencia”, avisan Marta Algaba y Javier Vinuesa, asociada y socio de Gómez-Acebo y Pombo. La responsabilidad quedará limitada “a la suma de la cuota de liquidación que le haya correspondido al socio y a las percepciones patrimoniales que haya obtenido de la sociedad en los dos años anteriores a la fecha de su disolución que hayan minorado el patrimonio social de la compañía (normalmente, será el caso de distribuciones de dividendos y reducciones de capital en dicho plazo)”, indica Javier Lucas Nieto, socio de Ceca Magán.

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Por otro lado, el 43.1.b hace referencia a empresas que cesan su actividad y no se liquidan ni van a concurso de acreedores. Hacienda puede hacer al administrador responsable de las deudas. “No está siendo muy utilizado; pero lo será, y mucho, el día en que acabe la moratoria concursal. Este supuesto de responsabilidad no requiere que la sociedad haya cometido una infracción tributaria y se da principalmente porque las empresas no se van a concurso. El problema es que la inmensa mayoría de los administradores no tienen ni idea de cuáles son las actuaciones que pueden evitar que Hacienda les derive la responsabilidad”, advierte Pablo Romá.

“El mero hecho de no iniciar su proceso de concurso o liquidación, pese a incurrir en las causas que obligan a ello, supone un importante factor de riesgo que puede disparar la actuación recaudatoria”, avisan en la misma línea Tona Azpeitia y Juan Antonio Cívico, socia y director de equipo en Baker McKenzie. Por lo que se refiere a la situación concursal, prosiguen, “al amparo de la más reciente doctrina, las derivaciones tampoco tienen que esperar a su conclusión, lo que incrementa la incertidumbre y riesgos de los eventuales responsables”.