El caos jurídico se agrava y amenaza con alcanzar al Tribunal Constitucional

A medida que transcurren las horas desde la desaparición del estado de alarma, el pasado 9 de mayo, la incertidumbre jurídica va incrementándose. Las decisiones de los tribunales superiores de Justicia se suceden dejando un panorama desolador para las pretensiones de las comunidades autónomas. En unas horas, este martes, el caos empeoró con nuevos choques de interpretaciones entre distintos tribunales e incluso entre distintas salas del mismo tribunal. A las dudas sobre la legalidad de la aplicación del toque de queda sin la vigencia de un estado de alarma, se han sumado incertidumbres sobre los confinamientos perimetrales y sobre la posibilidad de los ejecutivos regionales de fijar horarios de cierre para los bares.

En este escenario devastador en que los presidentes autonómicos empiezan a perder la paciencia, todos los ojos giran hacia el TS en busca de respuestas. Pero la pócima mágica que vende el Gobierno como solución para todos los males puede no serlo tanto.

El Supremo tiene varias opciones y ninguna de ellas resulta alentadora para los intereses autonómicos, que priorizan la posibilidad de contar con una solución rápida y, además, efectiva. Simplificando: Canarias o Andalucía, que ya han anunciado su intención de recurrir, necesitan que se les diga si pueden seguir adelante con sus limitaciones o no. Y nada en el terreno contencioso es tan sencillo.

Por ejemplo, fuentes jurídicas consultadas por El Confidencial no descartan la posibilidad de que el alto tribunal estudie como opción enviar la pelota al Tribunal Constitucional, es decir, que analice plantear una cuestión de inconstitucionalidad. La duda se centraría, en este caso, en la competencia de los tribunales para autorizar o ratificar medidas sanitarias cuando estas tienen un carácter general y no se refieren a casos concretos e individualizados. Como ya defendió en su día el TSJ de Aragón, ir más allá de lo que debe hacerse con un enfermo preciso supone compartir una función administrativa que no corresponde a la Justicia. Algunos juristas piensan, además, que al atribuir esta función a los tribunales superiores -y ahora al TS mediante decreto ley- se está burlando la exigencia de que estas autorizaciones se hagan mediante ley orgánica, puesto que aunque la ley de salud pública del 86 sí lo es, la que dota de competencia a los tribunales para la autorización, no.

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La segunda de las opciones que tiene la Sección Cuarta del Supremo, que ha sido designada para ver los recursos, también va sobre la competencia y tampoco es buena noticia para las autonomías. El Supremo puede limitarse a contestar a los gobiernos que recurran sobre si las comunidades son o no competentes para ordenar restricciones de este tipo en aplicación de la ley sanitaria. La postura mayoritaria es que sí, que lo son. Pero si el Supremo se limitara a confirmar esa competencia, no solucionaría el problema de quienes quieren respuestas simples con formato sí o no. Que el TS avale que una autonomía es competente en general no supondría más que respaldar que puede decidir pero no aprobar sus decisiones.

La tercera opción es la menos mala para los gobiernos regionales, pero tampoco es efectiva. Si el Supremo supera los dos anteriores debates, es previsible que entre ya a ponderar decisiones concretas y que delibere sobre la proporcionalidad de una medida de restricción en colisión con el derecho fundamental que se está limitando. Aquí, fuentes jurídicas y fiscales consultadas dudan de que el TS baje al detalle de cada caso concreto de cada localidad afectada por decisiones en contra de los deseos de la autonomía, o en otras palabras: que se ponga a ponderar la incidencia del virus en un territorio X y a analizar si en caso de que supere una cifra es legal la restricción fuera del derecho de excepción.

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"Precisamente de lo que se trata es de elevar el tiro. Que el TS se pronuncie sobre la legalidad de esta clase de medidas, que es lo que se está poniendo en duda. Y a partir de ahí, el juicio concreto de proporcionalidad obviamente no es materia de interés casacional", resume una de las fuentes consultadas. Otra de ellas apunta que no es función del Supremo bajar al barro y apuesta por una valoración más genérica que se limite a "razones de orden jurídico" ahora indeterminadas.

La última de las malas noticias para las CCAA es que la rapidez que se pretendía con la reforma no se está alcanzando. Canarias, la primera en anunciar recurso, aún no lo ha presentado y tardará uno o dos días en hacerlo. Después vendrá la fase de preparación, con las alegaciones de las partes, entre ellas, la Fiscalía. Y por último, la decisión. La posibilidad de que se alargue más allá de los 15 días existe, por tanto. Para entonces, el toque de queda que hoy es necesario según la comunidad puede ya no serlo y la efectividad se reduce.

Pautas comunes para las fiscalías

Antes de que se pronuncie el Tribunal Supremo, la Fiscalía deberá informar sobre los recursos que se presenten contra las resoluciones de los diferentes tribunales superiores. Para complicar más la cuestión, tampoco aquí unificar es ni mucho menos sencillo, como se ha podido comprobar en distintos encuentros preparatorios que ha celebrado estos días la fiscal general del Estado, Dolores Delgado.

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Según fuentes de la Fiscalía General del Estado, su intención es ir viendo "caso por caso", el objeto de cada recurso y sin directrices generales. Entre otras cosas, porque cada resolución emitida es diferente y, por tanto, cada recurso también. De hecho, las diferentes fiscalías han mantenido posiciones distintas en cada comunidad.

Este martes, los fiscales superiores han mantenido una reunión con la Fiscalía del Supremo y responsables de la Fiscalía General del Estado para, en lo posible, unificar o coordinar criterios. En la reunión, se ha confirmado la dificultad para "establecer criterios concretos uniformes, porque cada comunidad y cada TSJ es un mundo", según las citadas fuentes.

Los fiscales acordaron pautas generales para valorar los diferentes supuestos, dando por hecho que es muy probable que en los próximos tres o cuatro días ya se planteen uno o dos recursos de casación, y eso irá allanando el terreno.