El reparto imposible de las vacaciones este verano: "Nos vamos a pegar por la fase 3"

Quedan apenas dos meses para julio, y ya sabemos que la mayoría de preguntas no van a tener pronta respuesta. ¿En qué fase nos encontraremos cuando arranque el verano? ¿Y en cuál estará la provincia donde está nuestro pueblo? ¿Habremos llegado ya a la tierra prometida de la nueva normalidad para entonces, y de ser así, en qué consistirá? ¿Habrá playas y chiringuitos? ¿Turismo rural? Y lo más importante: ¿qué pasará en septiembre con el retorno al colegio, volverán los niños a las aulas o no?

A medida que pasan los días, cada vez resulta más evidente que este año el reparto de vacaciones en las empresas que vayan a mantener su ritmo habitual va a ser aún más espinoso que de costumbre. En muchos casos, casi la totalidad de la plantilla no se ha cogido aún ni un solo día, y muchos de ellos probablemente querrán esperar todo lo posible hasta que el horizonte se clarifique un poco y sepamos en qué condiciones vamos a poder disfrutar del derecho de descanso recogido en el artículo 40 de la Constitución española. En otras palabras, a ver quién es el guapo que se coge ahora vacaciones en junio… y el temor aumenta de que te toque a ti.

Muchos van a querer cogerlas cuando abran hoteles y se pueda salir de la provincia, pero o te pones de acuerdo o se hace por sorteo

"De las pocas cosas que deja clara la legislación en el artículo 38 del estatuto de los trabajadores es que la empresa no puede imponer las vacaciones unilateralmente, debe ser por mutuo acuerdo", explica Daniel Toscani, profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia. Este artículo aclara, entre otras cosas, que las vacaciones no son sustituibles por ninguna compensación económica, que ha de fijarse en conformidad con lo establecido en los convenios colectivos y que el trabajador conocerá las fechas, al menos, dos meses antes del comienzo del disfrute. Es decir, nos plantamos ya en julio.

Reglas generales que pueden funcionar en un contexto normal, pero que como tantas otras, no contemplaban un confinamiento de meses de duración. "Es un tema complejo el de las vacaciones durante la pandemia", añade Fabián Valero, socio director del despacho laboral Zeres. "En principio, la legislación no está preparada para un sistema excepcional como el actual". Es decir, habrá que aplicar reglas convencionales a una situación totalmente nueva.

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"Ninguna legislación 'ordinaria', y aquí incluyo la laboral, estaba preparada para una crisis sanitaria con tan dramáticas consecuencias económicas y sociales", coincide Eduardo Rojo Torrecilla, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universitat Autònoma de Barcelona. "Las respuestas deberán surgir a mi parecer de una combinación del marco normativo vigente (derecho a vacaciones anuales, conocidas con un mínimo de dos meses de antelación y, muy probablemente, pactadas ya en muchas empresas antes de la crisis) con la adecuación a las circunstancias actuales (posible cambio de fechas, reestructuración de los períodos de disfrute según las necesidades organizativas)". En su opinión, el pacto y diálogo social son un eje fundamental, "incluyendo aquí posibles cambios, que no disminución de derechos, en la ordenación del período vacacional".

¿Cómo nos ponemos de acuerdo?

La gran pregunta de cara al verano 2020 es cómo repartes a un plazo de dos meses vista cuando ni siquiera sabes qué vas a poder hacer la próxima semana. "Es difícil poner de acuerdo a tantos trabajadores y encajarlo", concede Toscani. "Los que tienen hijos a lo mejor se las quieren coger ahora, pero muchos se pelearán por cogerlas en la fase 3 que es cuando abren los hoteles y se pueda salir de la provincia...". Ocurre algo semejante con los trabajadores que hayan recibido el permiso retribuido recuperable de finales de marzo.

Es posible que este año veamos más recursos judiciales por las vacaciones que nunca

El problema, añade el profesor, es que esto exige a muchos departamentos a ponerse de acuerdo sin información. Una lotería figurada. Y es eso, "o que los trabajadores acepten que se sorteen las vacaciones como ha ocurrido en otros casos, y si no te gustan intentas cambiarlas con otro compañero". Una lotería real. "Este año habrá que negociar más que nunca", coincide Juan Martínez de Salinas, experto en Recursos Humanos y autor de 'Ejercita tu talento' (Profit) y 'Cuarto y mitad de contactos' (Rasche). "La mitad se entiende que tiene libertad el empleado, siempre y cuando la empresa lo autorice, y la otra mitad la puede sugerir la empresa porque es un momento más bajo, dependiendo del funcionamiento de cada sector".

"En mayo como tarde se suelen repartir las vacaciones, y con la incertidumbre de este año la mayoría no sabe si quiere cogerlas si no va a poder ir a ningún sitio", prosigue. Si a ello se le añade que, por decirlo coloquialmente, "el 100% de españoles han tenido 0 días de vacaciones", podemos encontrarnos ante un efecto embudo de cara a finales de agosto y septiembre, meses aún con buen tiempo, en el que la situación estará más clara y en el que aún no ha comenzado el curso escolar. "Por todo ese parón van a ser más necesarias que nunca la negociación, la flexibilidad y el compañerismo".

Si no es así, siempre cabe la vía judicial, claro. Un "procedimiento preferente y sumario" en el caso de que no haya acuerdo, y "que el juez lo zanje en cinco días", como explica Toscani, que no ve descabellado que aumenten los recursos a la vía judicial este verano. Es una problemática que afecta al propio campo legal, donde se ha propuesto, ante consternación de procuradores o abogados, que por una vez, este agosto sea hábil para desahogar los procesos ordinarios que se encuentran paralizados.

¿Qué ocurre si, por ejemplo, se repartieron las vacaciones antes del 14 de marzo y algunos trabajadores se han encontrado con un mes libre en el que lo único que podrán hacer es dar vueltas por el kilómetro que rodea su casa? Pues poco. "Si ya hay un acuerdo sobre el calendario, quizá a alguien no le guste la fase que le ha tocado, pero se lo tendrá que comer con patatas salvo que consiga cambiarlo con alguien, lo que le será difícil", valora el profesor.

La naturaleza de las vacaciones es que el trabajador no realice actividad laboral, es irrelevante que no pueda salir de la provincia

Aunque esta situación afecte a la gran mayoría de trabajadores españoles, no parece una cuestión que se vaya a legislar. "Tendrá que ser así a no ser que las administraciones saquen un real decreto para regular esto, pero lo veo difícil con todo lo que tienen encima, porque habría que negociarlo con representantes sindicales y demás", recuerda Martínez de Salinas. "Normativa habrá, pero para el tema vacacional no lo veo, a no ser que se alargue en una segunda oleada en septiembre".

¿Son vacaciones de verdad?

Unas vacaciones confinadas, ¿son vacaciones? Puede parecer una pregunta retórica, pero quizá no sea tan sencilla de responder en un contexto en el que las posibilidades de cada trabajador pueden variar sensiblemente según la semana. Pero Valero recuerda que "la naturaleza de las vacaciones es que el trabajador no realice ninguna actividad laboral y pueda reponer fuerzas, por lo que en teoría, a estos efectos, sería irrelevante que pueda salir o no de la provincia o que tenga determinadas limitaciones en el movimiento, pues la clave es que no está realizando ninguna actividad laboral y la empresa tampoco ha dispuesto ninguna restricción en cuanto a la movilidad del trabajador".

No obstante, algunos sindicatos como CGT han planteado la posibilidad de que, amparándose en el artículo 40.2 de la Constitución, que señala que "los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas", estas se posterguen hasta que se acabe el confinamiento. "El pleno disfrute del derecho a vacaciones únicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo", mantienen.

"Es verdad que la jurisprudencia laboral dice que la finalidad de las vacaciones debe ser el descanso físico e intelectual de los trabajadores, y hay sentencias que dicen que si no las has podido disfrutar por estar de baja, se posponen hasta que te den alta, por lo que se podría hacer una extrapolación en este caso", valora Toscani. En opinión del profesor, es una idea "interesante". Más 'de lege ferenda', es decir, para una futura reforma de la ley, que 'de lege data', según la ley existente.

Un problema es que la recuperación de la actividad productiva se concentre en el período vacacional de la mayor parte del personal

"El retraso de las vacaciones que proponen los sindicatos lo veo complicado, ya que estas deben disfrutarse dentro del año natural salvo que coincidan con una situación excepcional como una baja de incapacidad temporal, pero el covid entiendo que no sería el caso", considera Valero. Además de las dificultades organizativas que podría ocasionar, ya que el retorno a la normalidad provocará el reinicio de la producción paralizada. "¿Retrasar hasta diciembre? Si hemos vuelto a la normalidad, no va a ser lo más adecuado", añade Martínez. "También habrá gente que quiera irse o no pueda, o prefiera ahorrarlo antes que irse así. Pero las vacaciones hay que gastarlas".

"Quizás puede surgir un problema si la actividad productiva se reanuda gradualmente y en el período de progresiva recuperación se concentra, porque así estuviera ya pactado, en el período vacacional de buena parte del personal de la empresa", concluye Rojo. "Creo que este caso debería imponerse la cordura para buscar soluciones que permitan seguir recuperando la actividad y sin que ello suponga disminuir el derecho al período vacacional. La flexibilidad pactada debe ser el santo y seña de las relaciones de trabajo, y mucho más durante el período, más o menos largo, que tiene ante sí la sociedad española".