Estado de histeria: ¿por qué se están prohibiendo cosas que la ley no prohíbe?

Un hombre de 62 años desterrado de Torrevieja por grabar un vídeo de broma diciendo que iba a contagiar de coronavirus a todo el pueblo. Personas que denuncian que la policía les impide hacer cosas que sí están permitidas. Récord de multas por saltarse el estado de alarma. ¿Qué está pasando?

¿Tenemos claro qué podemos hacer y qué no? ¿Lo tiene claro la policía? ¿Y los jueces? ¿Se está aplicando el estado de alarma con tanto celo que se está generando más alarma todavía? ¿Estado de alarma o estado de histeria?

Hablamos con Jacobo Dopico, catedrático acreditado de Derecho Penal de la Universidad Carlos III, para valorar la aplicación del estado de alarma y el fallo contra el bromista de Torrevieja.

PREGUNTA. ¿Está habiendo una sobrerreacción de la ley al estado de alarma?

RESPUESTA. Como lector de periódicos leo noticias que me parecen sorprendentes, pero como profesor no puedo decirte si son 'casos aislados' o podemos hablar de una tendencia.

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Sobre praxis extendidas sí puedo hacer una valoración. Me refiero a praxis como: vigilar y prohibir el acceso a terrazas y zonas comunitarias de uso no público; elaboración de listados de alimentos admisibles por ser de primera necesidad; delimitación de la distancia en metros a la que se puede llevar un perro; prohibición de ceremonias religiosas y asistencia a lugares de culto (conductas expresamente permitidas por el real decreto del estado de alarma).

Se trata de actuaciones policiales dirigidas a prohibir lo que la ley no prohíbe. El real decreto de estado de alarma no impone un 'confinamiento en tu piso' sino una "prohibición de circular por vías y espacios de uso público". En ese sentido, visitar la azotea no es una conducta prohibida (por supuesto, no son 'espacios de uso público': el concepto de espacio de uso público existe en el derecho español desde hace décadas y no abarca las azoteas, que son de acceso privado de los comuneros). ¿Que, en opinión de las autoridades policiales, lo razonable es que se hubiese prohibido el acceso a zonas de acceso privado de los comuneros? Es irrelevante. La acción policial debe limitarse a hacer cumplir lo que está prohibido.

Respecto al listado de productos de supermercado: el propio Ministerio desautorizó su elaboración y uso [hace unos días se viralizó una lista de productos básicos, los únicos que supuestamente uno podía comprar en los supermercados. Fue elaborada por la Guardia Civil de Jávea. No es una guía oficial del Ministerio del Interior].

P. ¿Ha habido más casos?

El real decreto de estado de alarma no impone un 'confinamiento en tu piso'

R. La interrupción de ceremonias religiosas con 20 feligreses en la catedral de Granada. El artículo 11 del real decreto del estado de alarma permite acudir a los lugares de culto y a ceremonias religiosas siempre que se implanten medidas para que los asistentes estén a no menos de un metro de distancia.

Todas estas son praxis en las que la actuación policial se excede de su función de hacer cumplir las prohibiciones fijadas en el real decreto de estado de alarma, y en las que ha ido más allá, prohibiendo e impidiendo la realización de conductas que, sin estar prohibidas, ellos consideraban que deberían estarlo.

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P. ¿Qué opina del auto sobre el bromista desterrado en Torrevieja?

El auto incurre en tres errores esenciales. Primero: bajo ningún concepto cabe hablar de un delito de incitación al odio, la violencia, la hostilidad o a la discriminación. No se da ni uno de sus elementos constitutivos. ¿Cuál es el grupo vulnerable? ¿Y el motivo racista, antisemita, ideológico o xenófobo? ¿Y el acto que promueve la violencia, discriminación, hostilidad u odio de terceros a un grupo vulnerable y que lo pone en peligro? Los delitos de incitación al odio solo se pueden cometer contra grupos vulnerables. Lo ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en distintas ocasiones. Pero según el auto, el 'grupo-diana' o colectivo vulnerable es la población de Torrevieja. Esto es incorrecto. Hablar en Torrevieja contra los de Torrevieja no es un delito de incitación al odio.

Pero, además, ¿cuál es el motivo racista, antisemita, ideológico, de odio a una religión o sistema de creencias, de odio por pertenencia a una etnia, raza, sexo, orientación/identidad sexual, etc.? Tampoco se da.

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Y tampoco se da una conducta que pueda mover a terceros a emprender conductas contra un "colectivo-diana".

En resumen: es evidente que no hablamos de un delito de incitación al odio, la violencia o la discriminación.

P. ¿Y los otros errores?

Hablar en Torrevieja contra los de Torrevieja no es incitación al odio

R. El derecho vigente no permite adoptar en este caso la medida cautelar de expulsión de un municipio. Este error consta de dos partes. Primero: el juez dice que como hay riesgo de a) fuga; y b) que reitere la conducta, va a adoptar una medida cautelar. Subraya que el ministerio fiscal no pide prisión provisional, pero el juez entiende que se dan esos dos riesgos, así que: Expulsa al investigado de Torrevieja y le dice que comparezca ante el órgano judicial más cercano a donde esté cuando le llamen. Esto no se sostiene. Una medida cautelar es una medida coactiva que limita los derechos de un inocente; por eso, debe pasar un triple juicio: debe ser necesaria para prevenir un riesgo, debe ser idónea para prevenirlo y debe ser la que suponga una injerencia menor en los derechos del sujeto (proporcionalidad en sentido estricto). La pregunta es: ¿cómo sirve la expulsión para evitar que repita esa conducta, o para evitar la fuga? ¿Para evitar que se fugue se le echa de la ciudad? Esto no tiene sentido.

Segundo: las medidas cautelares de prohibir residir en un lugar no son aplicables a delitos de este tipo. Se regulan en el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a) solo para un listado de delitos donde no están los de incitación al odio y b) solo cuando sea estrictamente necesario al fin de protección de la víctima. El listado está en el artículo 57 del Código Penal.

P. Pues ya estaría.

R. Respecto de lo de Torrevieja, permíteme solamente añadir que parece un tanto sorprendente hablar de riesgo de fuga en pleno confinamiento (y que, además, resulta que es muy alto en Torrevieja, pero muy bajo en el lugar donde se vaya a ir este señor).