"Represivo", "populista": juristas de izquierda en contra de que el franquismo sea delito

"La sociedad española puede soportar que haya fachas entre nosotros". Los juristas se han removido tras el anuncio efectuado por el PSOE sobre su intención de incluir en su reforma del Código Penal el delito de apología del franquismo. También los de tendencia progresista. Catedráticos y jueces cercanos a la izquierda se muestran muy críticos con la posibilidad de penar conductas de exaltación o enaltecimiento de la figura de Franco. "Es represivo", "contraproducente", "populista", "una aberración", son algunos de los calificativos que merece la iniciativa desvelada por Adriana Lastra y que, según aseguran, colisiona de forma directa con la libertad de expresión y es abiertamente inconstitucional. Alguno incluso confía en que solo sea un globo sonda que nunca llegue a materializarse.

La idea consiste en arrastrar el rigor punitivo de pasadas reformas del PP pero cambiando la etiqueta para adaptarlo a un nuevo espectro ideológico, dicen. Los que ahora se muestran contrarios a una modificación de este tipo también rechazaron, y continúan haciéndolo, el abuso de la figura del enaltecimiento del terrorismo que desencadenó la reforma Aznar. Aquella abrió la posibilidad de desvincular opinión de acción. Si un 'Viva ETA' no puede ser delito salvo que se demuestre que favorece un clima de violencia, un 'Viva Franco' tampoco puede serlo si no queda acreditado que levanta el mismo clima, defienden. En resumen, no es lo mismo pensar o decir que hacer o impulsar que se haga.

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En opinión de los penalistas consultados, la apología del franquismo que propone el Ejecutivo es la misma melodía con distinta letra de casos como el de Casandra o el cantante Cesar Strawberry, cuya condena a un año revisa en estos días el Constitucional. Los expertos 'progres' consideran igual de peligrosa una reforma y la otra. En ambas se pena la opinión. Manifestaciones que pueden resultar moralmente censurables para muchos, ofensivas incluso, pero que encuentran amparo en la Carta Magna que prima el derecho de cualquiera a expresar sus opiniones con libertad.

El abogado Endika Zulueta, defensor de Willy Toledo, que se sienta en el banquillo por escribir en su Facebook que se caga en Dios y en la Virgen del Pilar, o del colectivo Femen, recuerda la frase de Noam Chomsky: "Si no creemos en la libertad de expresión para la gente que despreciamos, no creemos en la libertad de expresión". "Entiendo que la lucha por la defensa de los derechos fundamentales tiene como objetivo que todas las personas los disfruten, incluidas las que están en las antípodas de nuestro pensamiento político", destaca. "El Código Penal es un símbolo. Cuanto más grueso es, más derechos se reprimen. Desde el progresismo debemos hacer esfuerzos por despenalizar, no crear delitos nuevos", aclara.

Paternalismo ideológico

Denuncian además un aire paternalista en la iniciativa. "Pretender educar a la sociedad en términos ideológicos. Esa reforma es inconstitucional, es un abuso del Derecho Penal y, además, es contraproducente", asegura el catedrático de Penal de la Universidad Autónoma de Madrid Manuel Cancio. Según precisa, la jurisprudencia del TC se ha afanado en subrayar que el discurso del odio exige conexión con un riesgo futuro de violencia para ser delictivo. "Quien legisle más allá de esa frontera, se equivoca", indica.

Citan como fundamentales dos sentencias del Tribunal de Garantías que fijaron los límites del enaltecimiento. La primera de ellas, de 2007, declaró la inconstitucionalidad del delito de negación de genocidio. En ella se analizó si la Librería Europa, especializada en publicaciones en las que de forma reiterada se negaba la persecución y genocidio sufrido por el pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial y llevados a cabo por el régimen nazi, cometía algún ilícito. "El ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución", concluía el ponente Eugeni Gay, que también aseguraba que la finalidad "meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restricción tan radical de las libertades".

Más reciente es otra de las resoluciones que recuerdan los expertos consultados. En 2016, al pronunciarse sobre un delito de enaltecimiento atribuido a Tasio Erkizia, el tribunal declaró que una condena no implica vulneración de la libertad de expresión únicamente si las afirmaciones en cuestión incitan a la comisión de actos violentos. El reproche penal es, por tanto, inconstitucional si la sanción se dirige contra la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo.

"El Tribunal Constitucional ha dicho que expresar simple adhesión ideológica a ideas odiosas como el nazismo no es delito si no se acompaña de una incitación a la comisión de delitos. Obviamente, lo que rige para el nazismo rige para el fascismo", recuerda el profesor de la Carlos III Jacobo Dopico. Augura, además, un revolcón del proyecto en el TC si este llegara a ver la luz y destaca que en los países como España no reconocemos al legislador la potestad de decir qué ideologías está prohibido defender. "Y no por azar. No hace falta mucha imaginación para adivinar cuáles podrían ser las siguientes propuestas de ilegalización de ideas".

"Mientras no se incite a la comisión de delitos, bajo la Constitución cabe la defensa de cualquier ideario político, por peligroso que pueda parecer. Incluso los contrarios a la Constitución: el Tribunal Constitucional ha dicho que la Constitución protege incluso a los que la niegan. De hecho, ni siquiera las vivas o loas a organizaciones terroristas son delito si no constituyen incitaciones a la comisión de delitos", concluye.

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A esto mismo se refiere el magistrado de la Audiencia Nacional José Ricardo de Prada. "Estoy en contra de los delitos de opinión. El límite es el discurso del odio, y la apología del franquismo, del terrorismo o del genocidio o lo que sea, que no entre en discurso del odio de verdad, no deben ser castigados penalmente", indica. En su opinión, cualquier otra cosa resultaría represiva. César Rendueles, profesor de Sociología de la Complutense, lanzó en Twitter una acusación parecida. "No se me ocurre mayor apología del franquismo que la inclusión de crímenes de opinión en nuestro Código Penal, empezando por esa aberración que es el delito de apología del terrorismo", aseguró.

Otro magistrado del mismo tribunal se fija en un aspecto diferente. "No hay que ilegalizar las opiniones", destaca, y añade que "este tipo de medidas suelen anunciarse para proteger a minorías y acaban atrapando a minorías". "Es una actuación estéril y con pocos resultados", indica en referencia al resultado de la reforma del enaltecimiento que generó condenas de tuiteros o titiriteros.

Alimentar el franquismo

Para Cancio, la iniciativa no solo es represiva -"una aberración legislativa", dice como el anterior- sino, además, contraproducente. "Si prohíbes algo en lugar de tratar de destaparlo con argumentos, con hechos, lo alimentas. Hay que dejar a la gente hablar y disentir con argumentos, no con reformas penales", asegura. El catedrático considera, además, un postureo de cara a la galería pretender ahora "gesticular" cuando en la Transición se optó por una ley de amnistía que evitó que se sometieran a juicio conductas que sí eran delictivas. "Pretender rehacer el pasado no se puede hacer y menos con la ley penal", indica.

Aunque el Ejecutivo no ha concretado sus planes más allá de las declaraciones de la vicepresidenta general del PSOE, que aseguró contundente que, en democracia, "no se homenajea a dictadores y tiranos", hace poco más de un año ya propuso reformar la Ley de Memoria Histórica para penar determinadas conductas. Aquel proyecto incluía el castigo de las manifestaciones de odio contra víctimas del franquismo y de la Guerra Civi, el enaltecimiento del franquismo, "así como la necesidad en democracia de la ilegalización de asociaciones o fundaciones que, con la justificación de fines sociales, realizan actos de exaltación franquista".

El texto castigaba con una pena de prisión de uno a cuatro años a quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra las víctimas de la Guerra Civil y del franquismo por su condición como tales. Preveía penas de seis meses a dos años para quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión el franquismo, o los delitos que hubieran sido cometidos contra las víctimas de la Guerra Civil o del franquismo por su condición como tales, o a quienes hayan participado en su ejecución.