La Ley Concursal se contradice y embarra el rescate de activos de empresas en crisis

El texto de la Ley Concursal que salió del Congreso, pendiente de validarse este mes en el Senado, contiene alguna contradicción que mantiene en vilo a los expertos. Especialmente a los asesores jurídicos especializados en reestructuraciones y derecho concursal. Una de ellas está en las obligaciones que afectan a quienes compren activos de empresas en situación de concurso.

El Congreso validó el proyecto de ley, que transpone una norma europea, el 30 de junio. Desde entonces, los despachos de abogados y los equipos de reestructuración de bancos y fondos están analizando la norma contrarreloj. Se espera que la valide el Senado este mes y, a partir de ahí, la parte que afecta a las grandes empresas entrará en vigor después de 20 días. Mientras que el apartado de microempresas será válido desde el 1 de enero.

Los pronósticos en el mercado son que haya un repunte de reestructuraciones y concursos en otoño, y que se disparará en avalancha a partir del próximo ejercicio, una vez que se tengan que publicar las cuentas de resultados de este año, ya después de la moratoria concursal que expiró el 30 de junio y de que no computen las pérdidas por el covid en los requisitos de solvencia.

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La ley persigue facilitar las reestructuraciones, al impedir que los socios o accionistas bloqueen los procesos para no diluirse. Así, los acreedores, dueños del pasivo, tendrán más poder de negociación y una clase de acreedores (por ejemplo, bonistas o bancos) podrá imponerse bajo ciertas condiciones al resto, así como a los dueños de la compañía, a través de la homologación, siempre bajo validez ante el juez de lo mercantil, y con posibilidad de que sea recurrido ante el mismo juez o ante la Audiencia Provincial. Por ejemplo, si una empresa vale 20 millones, según un experto aceptado por el juez, y tiene una deuda de 50 millones, 30 de ellos con bonistas, estos podrían imponer al resto un plan en el que aceptan una quita del 50%, inyectan otros 40 millones para asegurar la viabilidad de la empresa y se hacen con el 40% del capital diluyendo a sus dueños sin que estos puedan negarse.

"La reforma facilita la reestructuración de la empresa fuera del juzgado, dando tiempo a las partes para la negociación de un plan de reestructuración (el antiguo '5 bis') si existe una mera 'probabilidad de insolvencia', lo que permitirá, de aprobarse el plan por la mayoría necesaria, arrastrar a los acreedores disidentes, tanto a los financieros como (aquí está la novedad) a los proveedores. Otra novedad es que los accionistas también podrán ser arrastrados si el deudor se encuentra en estado de insolvencia actual o inminente. Los acreedores serán agrupados y votarán en clases. Por regla general, las clases estarán formadas por acreedores de igual rango", arguye Carlos de Cárdenas, socio de Uría Menéndez.

Cuando una empresa entra en situación de preconcurso, la reestructuración es la primera opción. La segunda es llegar al concurso. En este caso, una opción que potencia la ley es la venta de unidades productivas para paliar las pérdidas de los acreedores. Habrá un experto encargado de buscar ofertas y llevar el proceso. La idea de la norma es que este experto, al que designaría el juez, sea después administrador concursal.

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La futura Ley Concursal establece el requisito de mantener la actividad si se adquiere una unidad productiva en proceso de concurso. El texto refleja en un apartado que la exigencia será durante tres años y en otro que serán dos años.

Así, por una parte, indica que “en la oferta el oferente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera la oferta por un mínimo de dos años”. De hecho, prosigue el texto, “el incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

Pero la misma ley también relata que “el deudor puede presentar, junto con la solicitud de declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. En la propuesta, el acreedor o el tercero deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera por un mínimo de tres años”.

Fuentes jurídicas apuntan a que, probablemente, sea una errata en el segundo caso, y que el plazo serán dos años, ya que en el periodo de enmiendas se ha buscado reducir el periodo. El argumento de establecer este requisito es que no haya inversores que se aprovechen de la compra de activos de empresas en problemas sin mantener la actividad productiva o el empleo. Mientras que también ha habido críticas en torno a que esto podría desincentivar la presentación de ofertas por unidades productivas de compañías en riesgo de liquidación.

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Cuando no es posible la solución concursal, "la reforma trata de mejorar la venta de negocios en concurso", explica Ángel Alonso, socio de Uría Menéndez. Lo hace, añade, desde una triple perspectiva: limitando el tiempo que el negocio permanezca en el Juzgado, controlando el proceso de búsqueda activa de ofertas previo al concurso con el nombramiento del experto, y dando seguridad jurídica al comprador. Por ello, que quede claro el periodo de exigencia para que la actividad siga funcionando es relevante.

No es la única contradicción del texto. Hay otra relevante en torno al plazo para convocar junta para liquidar la empresa cuando está en insolvencia. Se trata de una convocatoria que deberán solicitar los administradores si la empresa está en situación de insolvencia y, en caso de que haya habido negociaciones para una reestructuración del pasivo, han fracasado.

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Aquí hay se mencionan dos exigencias diferentes, ya que en un artículo dice que se deberá convocar junta para la disolución inmediatamente, y en otro que hay un plazo de dos meses. Se trata de un elemento clave, ya que se podrían pedir responsabilidades a los administradores por la deuda contraída en el periodo posterior a estos plazos. “Los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución”, dice la ley.

En cualquier caso, llegar a la liquidación es la última opción. Para eso, la norma persigue facilitar las reestructuraciones, aunque los expertos advierten del desafío que supone negociar cuando hay créditos avalados por el ICO. "Aunque la norma constituye un moderno y potente instrumento para reestructurar la deuda de compañías sobre apalancadas, lamentablemente una disposición adicional impide que los créditos con aval del ICO puedan resultar afectados por el plan de reestructuración sin la aprobación de la Agencia Tributaria a riesgo de perder el aval ICO. Dado que lo previsible es que precisamente las empresas que se reestructuren tengan avales ICO, no es fácil adivinar cómo va a sortearse en la práctica esta dificultad, pues no parece concebible reestructurar una parte del pasivo y no otra", avisa Carlos de Cárdenas, de Uría.