El TS da una baza a las empresas para pleitear contra Hacienda por el salario del consejo

Hacienda ha puesto el foco en la deducibilidad de las remuneraciones de los administradores. Las empresas afectadas están reclamando por la vía económico-administrativa y planean acudir a la judicial, algo que por plazos empezará a verse a finales de 2021. Los abogados ya están preparando argumentos para pleitear contra la Agencia Tributaria (AEAT).

Uno de ellos podría venir del propio Tribunal Supremo, con el fallo en favor de la deducibilidad de los intereses de demora. La paradoja es que fue el Alto Tribunal el que volvió a poner en cuestión que la remuneración de los administradores o consejeros se pueda deducir en las empresas con una sentencia en 2018 que reabrió una disputa que ya inició el propio Supremo en 2008 con un dictamen sobre los administradores de Mahou.

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El Gobierno de Mariano Rajoy reformó la Ley del Impuesto de Sociedades a partir del 1 de enero de 2015 para clarificar que son gastos deducibles, pero el Supremo volvió a emitir en 2018 otra sentencia cuestionándolo. En esencia, ha servido para que la AEAT no acepte la deducción de la remuneración de los administradores cuando las condiciones no están fijadas en los estatutos, y se escuda en la doctrina del Supremo con la teoría de la naturaleza del vínculo, según la cual prima la relación con la empresa como administrador respecto a la de directivo.

Así, si un alto directivo es también administrador (miembro del consejo cuando son al menos tres administradores), aunque el grueso de su remuneración sea por sus funciones directivas a efectos fiscales se considerará que todos los ingresos que percibe de la empresa son como administrador. Y si no se especifica en estatutos o sobrepasa el límite establecido, no es deducible. Por ejemplo, si una empresa tiene cinco consejeros que reciben por sus funciones 50.000 euros y el límite por estatutos de la remuneración al consejo es de 300.000 euros, no habría problema. Pero si, por ejemplo, dos de ellos reciben 100.000 euros cada uno por funciones de alta dirección, se consideraría que el salario total sobrepasa el límite y una parte importante (150.000 euros) no sería deducible.

Según abogados consultados, hay dos tipos de empresas a las que está afectando esta doctrina del Supremo que está usando la AEAT con una intensificación de las inspecciones. Por una parte, empresas no cotizadas que no tenían información preestablecida en estatutos, algo que sí suele ocurrir en las que están en bolsa por los códigos de gobernanza del supervisor y la información que reclama el mercado. Aun así, las empresas españolas pueden cambiar los estatutos para evitar riesgos de cara al futuro. La segunda tipología son filiales de multinacionales que no tienen este problema en el país donde está la matriz y para las que cambiar los estatutos del grupo no es ni fácil ni inmediato.

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El Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) rechazó en verano de 2020 la reclamación de una empresa contra la negativa de Hacienda a poderse deducir la remuneración de los administradores entre 2015 y 2018, y se espera que haya más pronunciamientos este año antes de la vía judicial. Mientras, los abogados preparan su argumentario para pleitear.

Una baza llega desde el propio Supremo, con la sentencia del 8 de febrero, reconociendo que las empresas se pueden desgravar en sociedades los intereses de demora que soporten por la regularización de su situación tributaria en 2014. “El Supremo, al fijar el alcance de las ‘actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico’ establece que no puede equipararse, sin más, a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico ya que esto conduciría a soluciones claramente insatisfactorias y sería una interpretación contraria a su finalidad”, explica Miguel Ángel González Sánchez, socio de PwC Tax & Legal, haciendo referencia a la interpretación del artículo 15.f de la Ley del Impuesto de Sociedades que analiza las actuaciones contrarias a la ley.

El experto arguye que esta sentencia ayuda, ya que el matiz del Supremo sumado al artículo 15.e del impuesto de sociedades, que establece que no serán consideradas como donativos o liberalidades “las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad”, servirán en las reclamaciones contra Hacienda.

Los despachos se preparan

Dado que el conflicto se reabrió en 2018 y que hay que agotar la vía económico-administrativa a través de los tribunales regionales (TEAR) o del central (TEAC), se espera que el aluvión de reclamaciones judiciales se inicie a partir de finales de 2021 y se intensifique en 2022, después de las resoluciones de estos tribunales. Cuando viene del TEAR, la impugnación es ante un tribunal superior de justicia regional, mientras que si llega desde el TEAC se acude a la Audiencia Nacional.

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Los despachos anticipan una nueva vía de litigiosidad entre empresas, especialmente españolas no cotizadas y multinacionales, contra Hacienda. Pero no hay consenso entre que sea evidente que la sentencia del Supremo sobre intereses de demora ayude. “Es cierto que la Ley del Impuesto sobre Sociedades (IS) dispone en su artículo 15.f que no son deducibles ‘los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico’, pero esto no es igualmente trasladable a los dos ámbitos”, advierte Javier Lucas, socio de Ceca Magán.

“La alusión a la ‘actuación contraria al ordenamiento jurídico’ tiene en este debate (retribución de los administradores) otro encaje muy diferente, pues de lo que se trata aquí es de si una sociedad está retribuyendo a sus consejeros cumpliendo para ello todos los requisitos que exige la normativa mercantil o no”, matiza Lucas, que prosigue: “Si se concluye que no (y aquí es donde discrepamos con el TS pues al aplicar la teoría del vínculo, en nuestra opinión, cree ver incumplimientos normativos donde a nuestro juicio no los hay), entonces debe aceptarse que esos pagos se están haciendo en contravención de lo establecido por la ley”.