¿Cambio de paradigma? El caso Bankia rompe con el sesgo 'antibanca' de los jueces

La Audiencia Nacional ha puesto patas arriba las estrategias de abogados especializados en pleitear contra los bancos. La teoría dice que cada proceso es independiente y que la decisión en torno al caso Bankia, rechazando la posibilidad de fraude y absolviendo a Rodrigo Rato y otros 33 acusados, no afecta a otros procesos. Pero la experiencia dice que no siempre es así.

En cualquier caso, los bancos llevan años quejándose de un criterio 'antibanca' de los jueces. En Bankinter siempre ponen el ejemplo de un notario que, pese a estar acostumbrado a estar en la firma de hipotecas y conocerlas al dedillo, ganó un juicio a la entidad por una hipoteca multidivisa cuya evolución le había resultado desfavorable.

Los bancos han tenido que devolver dinero por comercialización inadecuada de preferentes, cláusulas suelo, hipotecas multidivisa, contratos de diferencia 'swaps'. Pero también ha habido 'macrocausas' por Bankia o Banco Popular, además de la causa de Banco Valencia y otros juicios para evaluar si hubo delitos en el desastre del sistema financiero español en la pasada crisis.

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Hay que tener en cuenta que cada proceso es diferente, y que hay que diferenciar la vía civil de la penal. "Las exigencias probatorias y los umbrales no son iguales", señala un abogado, que aun así admite que, a su juicio, el Tribunal Supremo se excedió en 2016 con la sentencia del caso Bankia, que tan contradictoria resulta con la resolución de la Audiencia Nacional esta semana.

La Audiencia Nacional señaló que "la información financiera incluida en el folleto era más que suficiente para que los inversores mayoristas y minoristas se formasen un criterio razonado sobre el valor de la compañía". Esto choca frontalmente con el criterio del Supremo, que dijo que había "graves inexactitudes" en la información publicada por Bankia de cara a la OPS. "El Supremo se excedió, porque no estaba juzgando esto. Incluyó en la sentencia una opinión de miembros de la sala que no era lo que se estaba juzgando", señala un abogado que ha estado en este proceso, que se ha prolongado durante ocho años.

Las vías son independientes y no deberían tocarse. La sentencia del Supremo, por la vía civil, llevó a Bankia a establecer en 2017 un mecanismo para devolver dinero a los inversores particulares que acudieron a la oferta pública de suscripción (OPS). Así, ha devuelto en tres años 1.850 millones a 200.000 inversores. Pero quedan pendientes reclamaciones por 30 millones de euros por parte de inversores institucionales.

La defensa de Bankia, liderada por Cuatrecasas, usará la sentencia de la Audiencia Nacional en estas demandas, pendientes también de una resolución del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) a petición del Supremo. Esta es una prueba de cómo una sentencia contundente e importante como la de la Audiencia Nacional puede afectar a otros procedimientos, aunque sean independientes y por vías distintas —civil y penal—.

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Desde Bankia pidieron en su momento que se paralizara la vía civil a la espera de la penal, algo que no consiguieron, y en la entidad presidida por José Ignacio Goirigolzarri siempre han criticado que la sentencia del Supremo de 2016 estuvo influenciada por el informe de los peritos del Banco de España incorporado al caso en la Audiencia Nacional, y que finalmente no ha servido para condenar a los acusados.

Aunque el caso Bankia ha durado ocho años y, con Rodrigo Rato en el epicentro, se ha llevado gran parte de los focos, quedan muchos procedimientos abiertos en banca, por lo civil y por lo penal. Por ejemplo, el de Banco Popular, integrado en Banco Santander. "Hay similitudes, en un caso es una OPS y en otro una ampliación, pero son operaciones aprobadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de entidades supervisadas por el Banco de España y con cuentas firmadas por una consultora que luego quedaron en entredicho", sostiene un abogado penalista. Sin embargo, agrega, "no debería afectar, aunque la sentencia de la Audiencia Nacional servirá para que la Fiscalía revalúe su estrategia después del correctivo que se ha llevado".

Además, una de las cuestiones que menciona la Audiencia Nacional es que la salida a bolsa de Bankia fue un "proceso continuamente supervisado" por el Banco de España, la CNMV, el FROB y la EBA. No obstante, la ampliación del Popular también fue supervisada por la CNMV y el banco estaba vigilado, como todos, por el Banco de España. Es decir, como recuerdan abogados consultados, esta premisa dificultaría encontrar delito en cualquier procedimiento bancario.

"En la vía penal es difícil demostrar que ha habido un fallo del sistema, incluyendo a los supervisores, por eso muchos grandes inversores de Banco Popular han acudido a arbitrajes internacionales", explica Fernando Gutiérrez, socio de Pinsent Masons. "Otra cosa es demostrar fallos en las cuentas o mala gestión, algo más habitual en el mundo anglosajón", añade, que respecto al Popular distingue entre el análisis de la gestión de los directivos y la resolución y venta al Santander. En este último caso, "fue también un proceso organizado y supervisado por las instituciones".

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Aun así, señala otro abogado penalista, "el caso Bankia es muy especial, por su duración y por el foco mediático, y la Audiencia Nacional pega un rapapolvo al fiscal al decir que la demanda está mal planteada. En otros casos debería no ser así, porque el Ministerio Fiscal podría cambiar de estrategia, y con Banco Popular hay acusaciones particulares con una estrategia más definida". "La demanda incluyó al consejo de administración de forma generalizada, quizás a partir de ahora tendrán que individualizar con más detalle como ocurre en otros países", agrega.

Por su parte, un letrado que trabaja en el caso de Banco Popular admite que hay similitudes en apariencia, por cómo se ha construido el caso en la Audiencia Nacional, pero no en el fondo: "Hay tres grandes diferencias: en Bankia no hubo requerimientos de supervisores que se incumplieran, como sí en Popular; las inspecciones del Popular demostraron un déficit recurrente de provisiones; y la acusación es específica determinando las responsabilidades, algo que no sucedió con Bankia, donde la acusación era genérica", agrega.

En cuanto a las posibilidades de los inversores minoristas, "la Sentencia sí hace sospechar cuál será el criterio de la Audiencia Nacional", avisa Almudena Velázquez, codirectora legal de reclamador.es. "La resolución nos recuerda dos cuestiones importantes: la primera, la relevancia de una buena acusación: la presunción de inocencia exige que sea quien acuse quien la destruya, y la sentencia está trufada de llamadas de atención a esa falta de pruebas. En segundo lugar, el fallo también pone el dedo en la llaga en la diferencia entre la jurisdicción penal y la civil, y la segunda es la que puede devolver el dinero de los afectados", agrega.

¿Cambio de tendencia?

La defensa de Bankia usará la sentencia de la Audiencia Nacional en su batalla por evitar devolver 30 millones de euros a institucionales cuyas demandas están pendientes. Porque "los casos 'antibanca' de estos años han sido civiles, distinguiendo expresamente como hace MiFID entre inversores minoristas e institucionales, que son los que tienen mayor capacidad para evaluar su inversión", explica Alejandro Fernández de Araoz, socio de Araoz & Rueda.

Fernández de Araoz recuerda que el 90% de las demandas por lo civil contra los bancos se admite, en general construidas por error de vicio en la formación de voluntad al contratar un producto financiero. "Se construyen con la premisa de que el banco no explicó adecuadamente los riesgos. Hay un estándar muy elevado por MiFID, y eso no creo que vaya a cambiar por la sentencia de Bankia", indica.

La crisis de 2008 destrozó la reputación de los bancos, que ayudaron a ello con la comercialización de algunos productos o la gestión deficitaria de muchas entidades, especialmente cajas de ahorros que se vieron abocadas a fusiones y rescates. En el caso de Bankia, el rescate público ascendió a 22.424 millones y, nueve años después, el Estado ha recuperado 3.300 millones y su participación, antes de la próxima fusión con CaixaBank, vale en el mercado 2.200 millones.

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"Los bancos contribuyeron a que se creara un clima social 'antibanca' que ha influenciado, quizás, a los jueces en las demandas de inversores y particulares, pero difícilmente en la vía penal", asegura un abogado penalista. Por su parte, Cristina Azpitarte, socia de Écija, que suele ser defensora de banca en procedimientos civiles, explica que "hubo una tendencia 'antibanca' que comenzó a revertirse en 2018, y la sentencia de la Audiencia Nacional podría contribuir a que continúe".

En su opinión, cuando se multiplicaron los procedimientos de ejecuciones hipotecarias en 2009 empezó una deriva 'antibanca' en los juzgados de primera instancia. "Hubo un 'boom' de ejecuciones, y los juzgados de primera instancia tendieron a considerar que causaban un daño injustificado los lanzamientos (desahucios). Al principio las audiencias provinciales revocaron las sentencias de primera instancia, pero poco a poco fue habiendo una tendencia contraria a los bancos que se inició en primera instancia", señala la socia de Écija.

Azpitarte alude a un cambio en los dos últimos años: "Desde 2018 hemos visto un giro en esta tendencia a medida que muchos jueces están viendo abuso de los usuarios o de abogados que trabajan con demandas masivas contra los bancos, e incluso ha habido sentencias que han arremetido contra los honorarios de estos abogados. Es un cambio que empezó nuevamente en primera instancia y ha ido trasladándose a instancias superiores".

Otra cosa son los procesos judiciales por cláusulas abusivas, como las cláusulas suelo, las multidivisas o el IRPH. "Aquí se sigue castigando mucho a los bancos. Son procedimientos que se han asignado a juzgados especializados y que tienen tendencia de fallar contra la banca, pero creo que pasará lo mismo que con los procedimientos de ejecuciones hipotecarias y acabarán variando este sesgo", arguye Cristina Azpitarte.