‘Parkings’ y transportes, abocados al Supremo para resolver las indemnizaciones covid

Casación a la vista. Las empresas concesionarias vinculadas con la movilidad urbana o interurbana, como las gestoras de parkings y de terminales transporte, entre otras, cuentan ya con sentencias contradictorias sobre si la situación vivida durante el covid les da derecho a ser compensadas, o no, por las Administraciones públicas, lo cual aboca la cuestión al Tribunal Supremo. La clave, según se desprende de la lectura de las mismas, está en la interpretación del término "imposibilidad de ejecución del contrato" contenido en el artículo 34.4 del Real Decreto 8/2020, que reguló las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias de la pandemia.

Dicho precepto estableció que, cuando la ejecución de un contrato público quedara totalmente en suspenso, la Administración adjudicadora debería abonar a la empresa contratista "los daños y perjuicios efectivamente sufridos" durante dicho periodo. Ahora bien, la compensación solo procedería cuando el órgano de contratación "hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato" como consecuencia de las medidas para luchar contra la pandemia. ¿Provocaron el confinamiento y el resto de duras restricciones adoptadas en el primer estado de alarma una situación de "imposibilidad de ejecución" de las concesiones?

La clave, según explica Carlos Melón, socio de Ramón y Cajal Abogados, está en si se hace una interpretación "puramente literal" —es decir, que no se pueda explotar físicamente la concesión— o "en términos funcionales" —esto es, que aunque la explotación fuera físicamente posible, se viera afectada de un modo tan relevante o trascendental que terminara por ser ineficiente desde el punto de vista económico—. Ejemplo de una interpretación más literalista es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, del pasado 10 de enero, que rechaza la reclamación interpuesta por el parking Serranopark contra el Ayuntamiento de la capital. La sociedad gestora del aparcamiento solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante una compensación de 960.000 euros o, en su lugar, con una prórroga del mismo de 171 días, a elección de la Administración.

El juzgado de instancia señaló que, si bien las medidas contra la pandemia habían limitado la libertad de circulación, las excepciones contempladas "no eran de carácter absoluto, excepcional y tasado", sino que admitían "una variedad de supuestos que permitían el desplazamiento". Ello provocó que los aparcamientos "no solo se mantuvieran en estado de funcionamiento durante el estado de alarma (...), sino que, en aquellos aparcamientos mixtos como este [es decir, aquellos que combinan clientes residenciales con clientes rotacionales], la limitación de circulación como consecuencia del estado de alarma supuso, no solo no mermar, sino mantener sus ingresos".

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La sentencia remató señalando que "la causa de reequilibrio únicamente puede consistir en la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria provocada por el covid 19", algo que no se dio, pues el servicio siguió estando "legalmente permitido" durante el estado de alarma. En resumen: si la actividad sigue abierta, aunque se haya reducido el número de vehículos, no cabe aplicar el artículo 34.4 del Real Decreto 8/2020, según el criterio del juzgado, postura respaldada por el TSJ de Madrid, que interpretan que la normativa "no busca mantener al contratista a salvo de riesgos imprevisibles, sino velar por el mantenimiento del servicio, de modo que, cuando dicho mantenimiento no está en juego, rige el principio de riesgo y ventura".

La imposibilidad no ha de ser total

La postura del TSJ madrileño contrasta con la de su homólogo de la Comunidad Valenciana que, en sentencia de 12 de enero de 2024, sí ha admitido la reclamación interpuesta por la mercantil Estaciones Terminales de Autobuses SA contra la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad de la Generalitat Valenciana. Tras la negativa de la administración a la solicitud de resarcimiento económico de la concesionaria, el TSJ valenciano argumenta que una parte sustancial del contrato concesional sí resultó absolutamente bloqueada. "La imposibilidad de ejecución del contrato no ha de ser total", razona la resolución, "sino que basta con que sea de tal relevancia cuantitativa como para trastocar, de modo radical, las condiciones en que el vínculo se venía ejecutando con anterioridad al momento de declararse el estado de alarma".

De este modo, el TSJ de la Comunidad Valenciana sí considera de aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto 8/2020, como demandaba la concesionaria, que expuso que había sufrido una reducción "abrupta y drástica" de sus ingresos, "quedando afectado sustancialmente su equilibrio económico-financiero". En su sentencia, el tribunal ordenaba a la Conselleria a proceder al restablecimiento del equilibrio económico del mencionado contrato, sin fijar la cuantía, al no formar parte del procedimiento al reclamación de la misma.

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"Dado que la finalidad de la norma es compensar —en cierta medida, al menos— los perjuicios derivados de la pandemia soportados por los concesionarios que sufrieron una situación equivalente a la suspensión del contrato, es mucho más razonable la postura que asume una interpretación funcionalidad de la imposibilidad de ejecución", asevera Carlos Melón. Una posición literalista, asevera el letrado, olvida que el mismo 34.4 admite expresamente la compensación en supuestos de imposibilidad parcial de ejecución.

En este contexto, Melón considera que puede existir el supuesto de interés casacional, pues existen resoluciones contradictorias de los TSJ. "Es cierto que vivimos desde hace años una situación de vis expansiva del principio de riesgo y ventura [el que determina que el contratista asume los riesgos que conlleva la asunción de un contrato o concesión]", reflexiona el socio de Ramón y Cajal, "no obstante, y aunque cualquier previsión sobre qué posición tomaría el Tribunal Supremo no deja de ser futurología, pienso que la interpretación funcional del concepto de imposibilidad de ejecución es la que claramente procede y la que debería imponerse en casación".