El Supremo se adelanta al TJUE: las bajas inducidas por la empresa cuentan en el ERE

Las bajas voluntarias inducidas por la empresa computan para un proceso de despido colectivo. Así lo ha determinado el Tribunal Supremo (TS) en una sentencia dictada por el pleno de la Sala de lo Social —y que no ha contado con votos discrepantes— que considera que las dimisiones motivadas por la empresa, y no por la libre decisión de los empleados, deben tenerse en cuenta en el cálculo de extinciones a efectos de un ERE. En el fallo, dictado el pasado 22 de junio, el alto tribunal hace referencia a la excepción prevista por ley, que deja fuera de los despidos masivos aquellas extinciones que se produzcan por "motivos inherentes" a los trabajadores. Un supuesto que, no obstante, no se cumple cuando las dimisiones vienen impulsadas por la compañía.

Con este fallo, el Supremo resuelve una duda relevante en los procedimientos de despidos colectivos. De hecho, en noviembre del año pasado, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Baleares elevó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en que planteaba esta misma cuestión y sobre la que todavía no ha recibido respuesta. En todo caso, y como indica Alfredo Aspra, socio director de Labormatters Abogados, lo más probable es que la Corte de Luxemburgo se alinee con la doctrina del alto tribunal español. "Teniendo en cuenta toda la jurisprudencia del TJUE en materia de despidos colectivos, vaticino que la postura será compatible y estará alineada con lo que está diciendo la Sala IV. Cuando se prueba que hay fraude de ley, lo normal es que esas extinciones se computen a efectos del ERE", asegura el letrado.

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Los hechos enjuiciados se producen en el marco de un proceso de sucesión de contratas entre compañías dedicadas a la vigilancia y seguridad privada en dos centros de acogida de migrantes en Tenerife. La empresa tenía un total de 62 empleados, de los cuales 13 no fueron subrogados por la nueva organización, Alcor Seguridad. Ocho de ellos, sin embargo, firmaron una baja voluntaria y fueron contratados por la nueva entidad. Los trabajadores despedidos acudieron a los tribunales alegando que su cese era nulo, ya que no se había seguido el procedimiento formal que exige la ley para los despidos colectivos. Recordaron lo fijado en el Estatuto de los Trabajadores, que considera que hay ERE cuando en compañías de menos de 100 trabajadores se despide a un mínimo de 10. La compañía, por su parte, negó que hubiera superado los umbrales, al contabilizar únicamente los cinco contratos no subrogados.

Voluntad condicionada

En el fallo, los magistrados citan tanto la directiva europea sobre despidos colectivos como el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que regula estos procedimientos y concreta cuántos ceses se deben producir para considerar que existe un ERE. Dentro de este mismo precepto, la normativa concreta que, en este cómputo, "se tendrán en cuenta otras [extinciones de contratos] producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador".

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Es decir, que para que una extinción sea considerada a los efectos de un despido colectivo, debe estar motivada por la compañía, y no por el empleado, por lo que la norma deja fuera las bajas producidas de manera voluntaria por el empleado, entre otras. Así lo precisó, de hecho, el propio Tribunal Supremo en una sentencia de 2019 —que también cita en esta ocasión— en la que determinó que en el cálculo de despidos en un ERE "quedan excluidas solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término".

Teniendo en cuenta estas definiciones, los magistrados hacen referencia al caso analizado y consideran que las bajas voluntarias que se produjeron durante el proceso de subrogación no pueden quedarse fuera a efectos del cómputo de extinciones, ya que su origen no fue inherente a los trabajadores, sino como iniciativa de la propia compañía. En opinión de los magistrados, la empresa "condicionó" la voluntad de los empleados al supeditar la continuación de su vínculo laboral a esas bajas aparentemente voluntarias. "No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria", aseveran.

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En opinión del TS, la única intención de la compañía era excluir del cómputo del ERE las extinciones producidas por bajas voluntarias, logrando soslayar los umbrales fijados por el legislador para los trámites del despido colectivo. "La afectación real, sin embargo, superó los límites determinados por la norma que se trató de eludir, evidenciando una situación de fraude que quebranta las exigencias del artículo 51 del ET", subraya el tribunal. Buena prueba de ello, agrega el Supremo, es la contratación inmediatamente posterior de los empleados que firmaron la baja. "Se trata de nuevos vínculos que suceden a un despido colectivo ya perfeccionado con la manifestación de la voluntad empresarial que niega una subrogación obligatoria, y que deben ser objeto de la reparación que fija la norma", insiste.

Otras dudas en la mesa del TJUE

A pesar de que la reciente sentencia del Supremo arroja luz sobre un tema en el que, hasta ahora, no existía jurisprudencia, todavía hay varias cuestiones que siguen en el aire y sobre las que deberá pronunciarse el TJUE. Una de ellas, planteada por el TSJ balear en la cuestión prejudicial que elevó a finales del año pasado, es si debe entenderse que la obligación de iniciar los trámites del despido colectivo (la consulta y notificación) nace desde el momento en que, en el marco de un proceso de reestructuración, la empresa proyecta un número suficiente de extinciones contractuales, aunque luego estas no se produzcan.

Aunque la última palabra la tendrá el tribunal europeo, los jueces de Islas Baleares ya indicaron que, en su opinión, la interpretación más acertada sería entender que la protección que ofrece la directiva comunitaria (esto es, que debe iniciarse el procedimiento reglado para los ERE) se extiende "a toda situación en la que la empresa toma decisiones que pueden tener repercusiones sobre el empleo de un número de trabajadores que podría superar los límites establecidos para el despido colectivo, con independencia de que finalmente el número de despidos no supere tal límite".