Claves para detectar si tu despido forma parte de un ERE encubierto

Los estragos derivados del covid golpean con fuerza en el mercado laboral español. Entidades bancarias como el BBVA y CaixaBank han anunciado ERES que afectarán a 3.800 y más de 8.000 trabajadores, respectivamente. El Corte Inglés, por su parte, cerró un despido colectivo de casi 3.000 personas. Las empresas de menor tamaño también registran una tendencia similar. “Los ceses se han incrementado a un nivel exponencial desde el inicio del año”, revela el abogado laboralista Nicolás Martín. Y augura un incremento de procedimientos colectivos conforme acaben las prórrogas de los ERTES y la prohibición de despedir.

No obstante, no todas las compañías siguen el trámite establecido legalmente para ejecutar extinciones masivas de contratos y recurren a técnicas fraudulentas con el objetivo de evitar las exigencias previstas en nuestro ordenamiento.

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¿Cuándo se produce un ERE?

Para empezar, conviene recordar que los Expedientes de Regulación de Empleo vienen regulados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Para entender que se ha producido uno, la ley fija un criterio doble. Por un lado, el numeral; es decir, el número de trabajadores afectados. Así, el umbral para empresas de menos de 100 personas es de 10 despidos, mientras que para compañías de entre 100 y 300 empleados, los ceses deben afectar al menos al 10% de la plantilla. Para las entidades más grandes, el límite son 30. Por otro lado, las expulsiones también deben cumplir un criterio temporal y producirse en un plazo de 90 días.

Del mismo modo, la normativa obliga a montar comisión negociadora entre la dirección de la compañía y los sindicatos en los que se discuten desde el número de personas afectadas hasta otros aspectos como la prejubilación o las indemnizaciones. Además, la organización debe justificar los motivos por los que realiza las destituciones. Por ejemplo, aportar cuentas anuales en el caso de que el ERE se deba a problemas económicos.

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Para Martín, las exigencias de papeleo y de número de ceses hacen de los despidos colectivos un trámite "muy engorroso", que requiere de tiempo y de recursos económicos de los que muchas compañías no disponen.

Técnicas fraudulentas

Para eludir estas obligaciones formales, muchas compañías acuden a técnicas fraudulentas que escondan la existencia de un ERE. Una de ellas la apunta Víctor Canalda, abogado especializado en Derecho laboral. "Consiste en un goteo de despidos individuales, alejados en el tiempo y alegando diferentes causas, con el objetivo de no computar dichos ceses dentro de los umbrales que fija la ley", advierte. Es decir, separar los despidos entre sí para dar la impresión de que se trata de decisiones individuales y evitar superar el número de expulsiones en el periodo de tiempo legalmente establecido.

Una técnica habitual es separar los despidos entre sí para dar la impresión de que se trata de decisiones individuales

En estos casos, el letrado destaca una sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2020, en la que determinó que los 90 días que fija la ley para computar despidos a efectos de un ERE corren tanto hacia adelante como hacia atrás. Una sentencia que, según Canalda, actúa "como un auténtico freno ante los ceses colectivos encubiertos".

Otro método fraudulento, según Martín, es el de ejecutar expulsiones sin aportar ninguna explicación o alegando motivos inventados. Por ejemplo, una falta disciplinaria que nunca tuvo lugar, o un descenso en la productividad sin aportar datos que lo avalen. "Este último está siendo especialmente habitual", denuncia Montse Arcos, abogada del gabinete jurídico de CCOO.

Unas artimañas que, no obstante, no pasan desapercibidas ante los jueces. Ejemplo de ello fue un fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco en noviembre del año pasado en el que anuló 65 despidos que se produjeron entre marzo y abril. A 34 de ellos la compañía les destituyó disciplinariamente, 25 fueron expulsados por, presuntamente, no haber pasado el periodo de prueba y el resto tenían contratos temporales que fueron extinguidos. Los magistrados entendieron que, aunque se alegaran diferentes causas, todos los ceses estaban enmarcados en un despido colectivo.

¿Qué puede hacer el trabajador?

En el caso de sospechar que la expulsión está enmarcada en un ERE encubierto, Arcos recomienda, en primer lugar, ponerse en contacto con la representación legal de la entidad. "Ellos tienen acceso a la información de los ceses que se producen en toda la plantilla y pueden confirmar si se han superado los umbrales", aclara. De ser así, la ley fija un plazo de 20 días tras la notificación del cese para interponer la demanda.

La ley fija un plazo de 20 días tras el aviso del despido para plantear la demanda

¿Qué pasa con las empresas más pequeñas que no tienen representación legal? En este caso, la letrada recomienda acudir ante un juez para que obligue a la compañía a aportar los datos de las extinciones que se han producido durante los tres meses anteriores.

En el caso de que un juez confirme el fraude, Canalda subraya que la calificación judicial que recibirá el cese impugnado es la nulidad. Por lo tanto, la entidad estará obligada a readmitir a todos los trabajadores afectados, y a abonarles los salarios que no percibieron mientras estuvieron expulsados, así como las cotizaciones correspondientes.

También es posible interponer una denuncia ante la Inspección de Trabajo, que podrá sancionar a la organización si considera que hay fraude, "pero nunca podrá pronunciarse sobre la calificación del despido", concluye Arcos.