La cal y la arena del decreto del 'escudo antiopas': "Aún da a Moncloa una enorme discrecionalidad"

Una de cal y otra de arena. Los expertos reparten, casi a partes iguales, aplausos y objeciones al Real Decreto de Inversiones Extranjeras, publicado en el BOE el pasado martes, y que concreta algunos elementos fundamentales de la aplicación del mal llamado escudo antiopas. Un régimen que, en la regulación nacional, se encontraba contenido en un único artículo, el 7 bis de la Ley 19/2003, reformado en marzo de 2020. Este precepto, según señalan los juristas consultados por este diario, se había visto desbordado en la práctica por la "complejidad y variedad" de situaciones a las que resultaba de aplicación. "Era una norma muy esperada porque, aunque muchas de sus previsiones se corresponden con el criterio que venía manteniendo informalmente la Dirección General de Comercio, resultaba imprescindible que se plasmaran en un decreto que diera mayor seguridad jurídica y claridad a los inversores", asevera Íñigo del Val, socio de Allen & Overy.

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Eso sí, la mayor certidumbre que se ha conseguido en algunas materias muy relevantes, no ha alcanzado a todos los extremos régimen de control de las inversiones extranjeras. En opinión de David López Velázquez, letrado de Uría Menéndez, la regulación "sigue siendo compleja y ambigua" en cuanto al alcance de la norma, "lo que obliga a notificar siempre en caso de duda y evitar así las graves consecuencias de una infracción". Un criterio que completa Irene Fernández Puyol, socia de Gómez-Acebo & Pombo, para quien "siguen sin estar claros los sectores estratégicos que se encuentran sujetos al régimen de autorización", una circunstancia que aún "otorga enorme discrecionalidad al Gobierno a la hora de decidir si una operación puede estar sujeta o no" al visto bueno de los poderes públicos.

Mejoras que introduce la norma

En el lado positivo de la balanza, los letrados coinciden en señalar la reducción y el acotamiento de plazos que introduce la normativa. El primero de ellos, es la rebaja de seis a tres meses del periodo con el que dispone la Administración para tramitar y otorgar la autorización. "Queda la duda de si será efectiva esta medida porque los efectos de no resolver a tiempo son desestimatorios; es decir, se entiende denegada por silencio administrativo", apunta Leopoldo Reaño, asociado sénior de Allen & Overy, quien recuerda que, en otros países como Italia, el periodo es de 40 días y el silencio es positivo. Otro plazo que se ha reglamentado y delimitado, agrega Ana Cremades, socia de Pérez-Llorca, es el de las "consultas voluntarias", que deberán resolverse en un máximo de 30 días. Hasta la fecha, este tipo de preguntas se estaban haciendo de modo informal al Ministerio de Industria, pero sin que existiera una obligación de responder o de hacerlo en un tiempo determinado.

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Asimismo, una de las mejoras importantes para la seguridad jurídica del sistema, indican David López Velázquez e Irene Fernández Puyol, es que se haya aclarado el alcance de los sectores y los supuestos que quedan "exentos o no sujetos" al régimen de control de las inversiones. Una enumeración que corrige la "excesivamente genérica" redacción de la ley, lo que estaba provocando que se solicitara o se consultara por la autorización sin ser necesaria.

En este sentido, desde Cuatrecasas consideran "relevante" que se haya ampliado la exención para obtener autorización "a las inversiones en sectores estratégicos, salvo ciertas singularidades, en sociedades con cifras de negocio por debajo de cinco millones de euros, lo que permitirá excepcionar proyectos greenfield o transacciones que afecten a pequeñas y medianas empresas". Y en Uría también destacan que se ha elevado el listón de notificación de las operaciones en algunos sectores, por ejemplo, en el de la energía. En el caso de las renovables —"las operaciones más notificadas"— se exime de notificar a inversores que no alcancen un 5% de cuota de mercado por tecnología. "Aunque la fórmula de cálculo establecida en la norma no es clara y desde luego no parece que un inversor pueda calcularla por sí mismo, por lo que habrá que recurrir a las consultas", matiza David López.

Del Val (A&O): "El decreto ha aclarado que, en los fondos, tendrá la consideración de inversor extranjero la sociedad gestora"

Por último, desde Allen aplauden las previsiones específicamente dirigidas a fondos de inversión, fondos de pensiones e instituciones y entidades de inversión, pues señalan que "en ocasiones, resultaba difícil adecuar la regulación del régimen de control de inversiones a la realidad y estructura de funcionamiento" de estas entidades. "A efectos de verificar si es necesaria autorización previa, el real decreto ha aclarado que se considerará inversor extranjero a la sociedad gestora", asevera Del Val, lo cual "resulta totalmente adecuado" pues son ellas "quienes habitualmente tienen el control", y no los socios o beneficiarios, "que únicamente ostentan derechos económicos".

Materias pendientes

En relación con los asuntos que aún pueden mejorarse en la norma, en Cuatrecasas echan de menos "mayor concreción en la definición de los sectores estratégicos", porque la redacción del real decreto "sigue dejando un amplio margen de discrecionalidad" al Ejecutivo. Además, expresan sus dudas sobre que se asigne a los notarios funciones de control sobre si una operación está sujeta al mencionado régimen. "Teniendo en cuenta lo complejo del análisis para determinar si una actividad afecta a la seguridad nacional, es difícil que los notarios, en la práctica, puedan llevar a cabo un examen tan profundo antes de formalizar una transacción", reflexionan desde el bufete.

Opinión

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En la misma línea, Del Val y Reaño entienden que se ha perdido una oportunidad "para delimitar con mayor claridad" uno de los aspectos "más polémicos de la ley": las inversiones, que siempre necesitan autorización previa, con independencia del sector en el que se realizan. "La norma no desarrolla ni define cuándo se considera que un inversor extranjero 'ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro', a pesar de la amplitud e imprecisión de la ley", lamentan los letrados.

López Velázquez (Uría) vería positivo crear un "régimen excepcional" que no obligase a esperar a la autorización en casos de urgencia

López Velázquez, de Uría Menéndez, también considera que se ha mantenido "muy bajo" el listón para notificar operaciones. "El sentido del régimen es el de controlar inversiones que afecten al orden público, seguridad pública o salud pública en España", recuerda. Sin embargo, "con los umbrales actuales, se tienen que notificar operaciones que por tamaño no deberían tener impacto alguno en esos valores". Un criterio que comparte Cremades, de Pérez-Llorca, que expone que el Gobierno ha establecido "un límite demasiado restrictivo" al fijar los importes por debajo de los cuales las transacciones que conllevan inversión directa extranjera quedan exentos del régimen de autorización previo.

Finalmente, el letrado de Uría aporta una sugerencia, pues contempla conveniente establecer un "régimen excepcional" que no "obligase a esperar a la autorización" cuando se trate de cerrar operaciones en casos de urgencia. En estos casos, desarrolla, debería poder completarse el procedimiento tras la ejecución de la transacción. "Por ejemplo, en casos en los que la empresa necesita liquidez de forma acuciante, esperar tres meses no es una alternativa", advierte López Velázquez.