Moncloa traba la inversión extranjera al alargar sus superpoderes en el escudo antiopas

La semana pasada, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, destacaba en el Foro Económico Mundial de Davos (Suiza) las enormes oportunidades que plantea la economía española como destino para la inversión extranjera. Unas declaraciones, sin embargo, que no se están viendo acompañadas del establecimiento de un marco normativo claro que ofrezca certidumbre al dinero. Más bien al contrario. Dos años después de haber puesto en marcha el régimen de autorización de las inversiones extracomunitarias —el denominado 'escudo antiopas'—, medida introducida a través de la normativa excepcional contra el covid, Moncloa sigue arrogándose enormes poderes para vetar o condicionar cualquier operación. Una situación que, según alertan los expertos, está obstaculizando y ralentizando un importante número de transacciones.

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El control de las inversiones extranjeras fue introducido en marzo de 2020 a través del nuevo artículo 7 bis de la Ley 19/2003, que regula el régimen jurídico de los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior. Dicho precepto somete a autorización del Ejecutivo todas las operaciones que supongan que un inversor de fuera de la UE o de la EFTA (Noruega, Suiza, Liechtenstein e Islandia) pase a ostentar el 10% o más del capital social de una sociedad española, u obtenga el control de la misma, ya sea de forma directa o indirecta.

Según el volumen de la transacción, se diseñan dos procedimientos. En el abreviado, que se aplica cuando el importe de la misma sea inferior a cinco millones de euros, es la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, la que deberá resolver en un plazo de 30 días hábiles. Cuando sea igual o superior a dicha cuantía, se acude al procedimiento ordinario. En este caso, la autorización deberá provenir del Consejo de Ministros, que tendrá seis meses para decidir si admite, deniega o valida con condiciones la operación. En ambos procesos, el silencio de la Administración es negativo; es decir, si no hay respuesta se considera que la inversión no ha sido autorizada.

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"El gran problema", expone Álvaro Mateo, socio coordinador de Mercantil de Gómez-Acebo & Pombo, "es la definición de las materias o sectores en que hay que pedir autorización". La norma, continúa el letrado, ha usado una terminología tan amplia e imprecisa "que la misma podría ser necesaria en prácticamente cualquier cosa y esto está creando muchísima inseguridad jurídica".

En efecto, el punto 2 del artículo 7 bis señala los sectores en los que se suspende el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras. Entre ellos, se incluyen las infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales —de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, instalaciones sensibles, tratamiento o almacenamiento de datos—; las tecnologías críticas y de doble uso, apartado que incluye los "programas y proyectos de particular interés para España", como las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica o la ciberseguridad; los suministros de insumo fundamentales, en particular la energía; los sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales o con capacidad de control de dicha información, y los medios de comunicación.

Álvaro Mateo (GA_P): "Con tanta ambigüedad, es difícil garantizar que no haya elementos que obliguen a pedir autorización"

"Con una enumeración tan extensa y una terminología tan vaga se hace muy difícil garantizar a un inversor que no haya algún elemento de su operación que provoque que deba solicitar la autorización", describe Mateo. Una inseguridad que conduce a que la mejor opción sea siempre pasar por el filtro de la Administración. El error, en este sentido, se paga caro. En caso de que se considere que la transacción requería validación y el inversor no la solicitara, la normativa declara nula la inversión y, además, castiga a su protagonista con una multa que puede ascender hasta el montante de la operación.

Pasar por el trámite de la autorización, con la demora que ello conlleva para poder ejecutar la operación, es un obstáculo que no todos los inversores extranjeros comprenden. Así lo cree Javier Bustillo, socio de Mercantil de Andersen, que subraya el peligro que supone, por ejemplo, para el capital riesgo. "Llevamos años trabajando para que España sea un mercado atractivo para la inversión y una mala definición del régimen de autorizaciones puede echar por tierra todo lo conseguido", reflexiona. "El 'venture capital' es un sector cada vez más maduro, con operaciones de mayor tamaño y más atractivas para inversores internacionales. Suelen ser proyectos de innovación que rara vez están vinculados con sectores estratégicos, por lo que obligarles a seguir el mismo camino administrativo que una inversión en una empresa dedicada a la defensa no tiene sentido", remata.

El origen, una directiva europea

El control de las inversiones extranjeras no es un sistema que haya adoptado únicamente España. De hecho, tiene su origen en el Reglamento europeo 2019/452, que regula la posibilidad de que los Estados miembros de la Unión impongan controles al capital extracomunitario. Una norma que, aunque no lo cita expresamente, nace del recelo a que empresas estratégicas de la UE caigan en manos de capital chino u otros Estados 'no homologables' con los sistemas occidentales. Sin embargo, son varios los letrados consultados que afirman que el régimen que se ha implantado en nuestro país impone un control por parte del Ejecutivo mucho mayor y más restrictivo del que se ha desarrollado en otras jurisdicciones del Viejo Continente.

En el contexto covid, y ante el riesgo de que el desplome de la cotización de algunas empresas estratégicas pudiera permitir que fueran adquiridas a precio de saldo, se entendió mayoritariamente como razonable que el Gobierno adoptara una posición más proteccionista. Desde su aprobación, en marzo de 2020, se han introducido hasta cuatro modificaciones para clarificar la definición de algunos sectores. A día de hoy, sin embargo, la percepción mayoritaria en los grandes despachos es que los términos siguen siendo demasiado ambiguos y que el plazo de seis meses —que puede ampliarse si se producen requerimientos de información— se antoja excesivo, especialmente cuando la falta de respuesta implica denegación (el silencio negativo).

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"Hasta el momento, no ha trascendido que se haya denegado ninguna autorización ni se haya dejado de resolver en plazo ninguna solicitud", relata Juan Ignacio Romero, 'of counsel' de Público y Regulatorio en Gómez-Acebo & Pombo. Lo que sí ha sucedido es que se han validado operaciones con algunas condiciones relativas a los tiempos o a las circunstancias de las mismas, pero principalmente en grandes transacciones, como sucedió con la opa de IFM sobre Naturgy.

Precisamente, Javier Carvajal, socio de Mercantil de Pérez-Llorca, indica que el régimen de autorizaciones puede provocar cambios en el mercado de las opas. "Antes existían diversas estrategias para alcanzar una participación relevante o tomar el control de una compañía cotizada. Con la necesidad de la autorización a partir del 10% de la misma, se limita mucho la posibilidad de articular varios caminos en las batallas que suponen estos procesos", relata.

José Giménez (Linklaters): "Si se objetivan los criterios, dejarían de tramitarse más de la mitad de las operaciones que ahora enviamos"

Desde finales de 2021 —en noviembre se cerró el trámite de alegaciones—, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo cocina un real decreto que tiene por objetivo desarrollar, concretar y actualizar el procedimiento del artículo 7 bis de la Ley 19/2003. Sin embargo, desde el departamento que dirige Reyes Maroto indican que la norma no verá la luz a corto plazo. De hecho, aún no ha sido remitida al Consejo de Estado para su valoración. No obstante, el proyecto de decreto, que está colgado en la web del ministerio, es consultado por los bufetes como guía orientativa a la hora de asesorar a sus clientes, pero sin la seguridad de que la Administración vaya a ceñirse a dichas pautas.

El socio director y socio responsable de Público de Linklaters, José Giménez, cree que la aprobación del real decreto es clave para arrojar luz sobre el régimen de autorizaciones. "Si se clarifican y objetivan los criterios y umbrales en línea con el borrador de la norma, se dejarían de notificar un importante número de operaciones que a día de hoy sí se están tramitando, probablemente más de la mitad", asevera Giménez, que compara la situación con lo que ya sucede en materia de competencia, en donde existen unas pautas definidas que ofrecen certidumbre. El proyecto de norma aterriza mucho más los sectores sometidos al régimen y clarifica los distintos procedimientos.

Sea como fuere, la condición suspensiva vinculada a la autorización del Gobierno se ha convertido en un elemento imprescindible en todos los contratos de inversión. Así se denomina la cláusula que somete la eficacia de lo acordado y la exigibilidad de las obligaciones mutuas a un acontecimiento futuro e incierto.