La paradoja de Javier Merino: condenado y absuelto a la vez por evadir desde Portugal

El empresario Javier Merino es el contribuyente de Schrodinger. Fingió la residencia en Portugal para evadir impuestos y no la fingió: fue absuelto en vía penal de delito fiscal cuando Hacienda le acusó de simular que residía en Cascais y después fue condenado por lo mismo en vía administrativa. La defensa del exmarido de Mar Flores recurrió al Tribunal Supremo para que le exonerara de esa segunda condena y solventara la contradicción, pero el alto tribunal se ha negado. Y lo ha hecho pese a admitir que el resultado es una "indeseable situación, fuente de injusticia". Así, Merino deberá pagar unos 730.000 euros por el impuesto de patrimonio que evadió... más las costas. Cosas de la Justicia.

Hace años, Hacienda se lanzó a cuchillo contra Javier Merino. Le acusaba de fingir su residencia fiscal en Portugal para no pagar impuestos en España. El caso se dividió en dos: en vía penal por delito fiscal le acusó de defraudar en 2000 y 2001 en el impuesto de IRPF. El caso relativo al impuesto de patrimonio pasó a la Comunidad de Madrid, que es la que lo recauda. La comunidad no vio delito pero sí que había defraudado y le liquidó 733.000 euros que Merino recurrió a la vía administrativa. Se abrieron entonces dos procedimientos por separado.

Es fuente de injusticia que decisiones judiciales firmes determinen hechos contradictorios, antagónicos e incompatibles entre sí

En el penal, la Fiscalía pedía para Merino ocho años de prisión y la Abogacía del Estado, seis. Hacienda intentó demostrar que pese a tener una residencia en Cascais, Merino vivía oficialmente en España, y más desde que en 2001 se casó con Mar Flores, para lo que citó informaciones de la revista 'Diez Minutos'. Según la acusación, "en España radicaba el núcleo principal de sus actividades o intereses económicos", pues tenía un patrimonio de 38 millones, participaba en sociedades, tenía cuentas corrientes y créditos "y su presencia en territorio español resulta de las numerosas fechas en que comparece a los actos de las entidades que representa o al otorgamiento de escrituras, y el análisis de los movimientos de las cuentas bancarias demuestra el ingreso mensual por consumo de electricidad y gas de la vivienda" en Madrid. Mientras, sobre la vivienda de Cascais, "los consumos son muy bajos y las facturas de teléfono coinciden con los meses de verano, según información obtenida del Ministerio de Finanzas de Portugal".

Sin embargo, la Justicia consideró que no había pruebas suficientes de que Merino usase Portugal como una pantalla y la Audiencia Provincial de Madrid archivó el caso en febrero de 2016, algo que ratificó el Supremo en noviembre de 2016. "Las acusaciones no han logrado convencer al tribunal de que el acusado disponía de una vivienda a su disposición de forma estable en España", concluyó el Supremo.

Para tributar fuera de España hay que pasar en el extranjero más de 183 días, y aunque lo habitual es elegir Suiza, últimamente hay directivos que simulan vivir en Portugal, como el caso de los Carceller, que acabaron pagando 93 millones para evitar la cárcel. En esos casos, Hacienda usa datos de tarjetas de crédito, gastos de casas, agendas, billetes de avión, lo que sea, para demostrar que la residencia fiscal está efectivamente en España.

Quedaba pendiente en vía administrativa el caso del impuesto de patrimonio de 2001, cuyo recurso estaba cifrado en 733.000 euros. Y ahí la Justicia dio la razón a Hacienda. En noviembre de 2014, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid condenó a Merino por evadir ese impuesto. Esta vez sí daban por bueno que vivía en España y que la casa de Cascais era una tapadera. Como prueba, señala que "no hay consumo de agua entre 23/02/1999 y 22/06/2010, los consumos de electricidad y de teléfono son escasos y solo tiene lugar en los meses de verano de 1999 a 2001", por lo que su presencia en España "ha quedado acreditada para asistir en persona a reuniones, realizar operaciones financieras, suscribir contratos, recoger su coche y condenado con multas por infracciones de tráfico". El patrimonio que tenía en España estaba valorado en 38.430.695 euros, lo que incluía un yate valorado en medio millón.

Tenía una vivienda en Cascais, pero "los consumos de agua son muy bajos y las facturas de teléfono coinciden con los meses de verano"

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid falló que Merino "aunque no lo admita, tiene en España el centro de sus actividades o intereses económicos, como pone de manifiesto la existencia de un cuantioso patrimonio en España en 2001 valorado en algo más de 38 millones de euros, que, dejando a salvo el vehículo y la embarcación, se integra de participaciones en entidades residentes, cuentas corrientes operativas en España y de préstamos a entidades residentes, además de tener cargos en órganos de administración, lo que implica su dirección efectiva y la representación de entidades residentes [...]; también hay vestigios de su estancia constante en España: firma de contratos, suscripción de pólizas de seguro, imposición de multas de tráfico, reparación y mantenimiento de su vehículo. En España tiene además a su familia, madre y hermanos y a su novia, luego esposa, en el ejercicio comprobado".

Así que Merino se encontró absuelto y condenado a la vez. Su defensa presentó ante el Tribunal Supremo un recurso de revisión contra esa condena. Es un procedimiento extraordinario, reservado a la aparición de nuevas pruebas que cambien radicalmente una condena. Alegaba que la vía penal tiene prioridad sobre la administrativa y que al haber sido absuelto ahí no podía estar condenado por lo mismo en vía administrativa. "Si la sentencia dictada en sede penal es absolutoria, como lo es, debe vincular por los hechos declarados probados y estos, tanto según la Audiencia Provincial de Madrid como la Sala Penal del Tribunal Supremo, han acreditado que don Francisco Javier Merino de la Cuesta, en el ejercicio de 2001, fue residente en Portugal, que no en España, y, por tanto, no sujeto a la obligación personal de contribuir en este país ni por el IRPF ni por el impuesto de patrimonio", alegó la defensa. Este diario intentó ayer, sin éxito, contactar con su abogado.

El pasado 5 de diciembre, el Tribunal Supremo desestimó su recurso. En su sentencia, a la que ha tenido acceso El Confidencial, señala que el recurso de revisión no puede servir como nueva instancia y que los motivos para revisar una sentencia firme están muy tasados incluso si la sentencia está equivocada. Y señala que en este caso no puede entrar a valorar de nuevo la condena, entre otras cosas porque las sentencias no se consideran documentos a estos efectos y además tendrían que ser anteriores. Además, señala: "No estamos ante documentos en rigor decisivos, pues ni acreditan de forma fehaciente unos hechos o pruebas" y más porque "la razón sustentadora de la absolución al señor Merino de la Cuesta del delito fiscal contra la Hacienda pública, ratificada en sede casacional, no es tanto la prueba de que tuviera la residencia fiscal en Portugal cuanto la duda razonable, excluyente de la responsabilidad, de que no fue posible determinar el país de residencia y, con ello, el deber de contribuir supuestamente incumplido".

Sin embargo, el Supremo se muestra comprensivo con las razones que esgrime la defensa de Merino por el hecho de que "a través de dos procesos seguidos en jurisdicciones distintas, la penal y la contencioso-administrativa, se haya llegado a soluciones tan dispares como aquellas que aquí hemos conocido" y recuerda que hay que salvaguardar la "prejudicialidad penal", el principio por el que la vía penal debe prevalecer sobre la administrativa. Es decir, recuerda que el procedimiento administrativo debió suspenderse hasta que se solventara el penal. "Solo así podrá evitarse la indeseable situación, fuente de injusticia, de que las decisiones judiciales firmes determinen hechos contradictorios, antagónicos e incompatibles entre sí, como que una persona natural resida a un tiempo, a efectos fiscales, en España y en Portugal". Aun así, le condena a pagar las costas.