Hacienda: roto de 1.000 millones tras un fallo a favor de un fondo de Luxemburgo

La Agencia Tributaria se ha encontrado con un grave problema en los tribunales. El pasado 29 de septiembre, la Audiencia Nacional dio la razón al fondo de inversión luxemburgués Henderson Gartmore Fund, que reclamaba tributar en España por los dividendos que recibía al 1%, como las sicavs nacionales, y no al 15% que le habían aplicado en forma de retenciones. Ya había sentencias previas en este sentido, pero Henderson logró que la Audiencia le diera además los intereses de demora de la última década. La Abogacía del Estado ha recurrido al Supremo y ahí desvela lo profundo del problema. Considera que es una sentencia "gravemente dañosa para los intereses generales", ya que afecta a "uno de los 18.838 expedientes que están en tramitación ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria y ante los Tribunales Económico Administrativos, con un alcance económico total de 1.053,7 millones de euros". Es decir, que Hacienda tiene pendientes estas devoluciones y la jurisprudencia —salvo que el Supremo cambie el criterio— en contra, a lo que habría añadir un 30% de los intereses de demora.

En los arbitrajes por las renovables, fondos extranjeros reclaman a España miles de millones por los recortes de las primas. Sin llegar a ese nivel, muchos fondos de inversión extranjeros han lanzado una ofensiva en los tribunales españoles por una discriminación tributaria. Henderson fue uno de ellos. Denunció en los tribunales que tenía acciones en empresas españolas y que cuando estas repartían dividendos, le retenían primero un 15% y después un 18% —se elevó con los años— a cuenta del impuesto sobre la renta de no residentes. "Considera que ha soportado una carga tributaria en España muy superior a la que soporta una institución a que se refiere la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (OIVCM) que tributa por el impuesto sobre sociedades español a un tipo impositivo del 1%. Ello es contrario del principio comunitario de no discriminación por razón de residencia" y constituye "una restricción a la libre circulación de capitales", según señala la sentencia de la Audiencia Nacional cuando resume los argumentos del fondo. Es decir, que una sicav española apenas tributaba por esos dividendos y ellos sí por ser extranjeros.

El fondo denunció una "discriminación por razón de residencia" que además constituía, a su juicio, "una restricción a la libre circulación de capitales"

Ya había precedentes de casos similares, en concreto una sentencia a favor de un fondo de pensiones holandés y que no fue recurrida por la Abogacía del Estado. "Por el simple hecho de su residencia fiscal, ABP sufre un tratamiento discriminatorio sobre la inversión de sus reservas en acciones de sociedades españolas, ya que el rendimiento que obtenga siempre será un 15% inferior al que podrá conseguir un fondo de pensiones español que invierta en idénticos activos", señalaba aquella primera sentencia.

Una ley de 2010 ya acabó con la discriminación, pero el problema sigue embalsado. El pasado 17 de mayo, el Supremo admitió a trámite los recursos contra esa sentencia de la Audiencia Nacional. Lo más relevante son los argumentos de la Abogacía del Estado. La Agencia Tributaria elevó el caso al Supremo en casación, al entender que no existe discriminación y al temer que con esa sentencia todos los fondos de inversión y pensiones extranjeros pudieran pedir los intereses de demora. Teniendo en cuenta que son casos anteriores a 2010, el agujero sería enorme.

De hecho, la Agencia Tributaria considera que esa sentencia "sienta una doctrina sobre las normas aplicables que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, al afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso. La sentencia resuelve uno de los 18.838 expedientes que están en tramitación ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria y ante los Tribunales Económico Administrativos, con un alcance económico total de 1.053,7 millones de euros". En su recurso, añade que "existe el riesgo para el interés público de que todas las instituciones de inversión colectiva que, a través del modelo 210, hayan recibido devoluciones, decidan solicitar la devolución de los intereses de demora por ingresos indebidos".

La Abogacía destaca "el riesgo para el interés público" si la sentencia sienta jurisprudencia

Andrés Jiménez, socio de Ramón y Cajal Abogados, explica el porqué hay esa gran cantidad de reclamaciones. "La razón del número tan elevado de expedientes administrativos es que, hasta 2010, no existía la posibilidad de que una ICC [institución de inversión colectiva] presentase un modelo tributario de solicitud de devolución, por lo que estas han optado, primero, por presentar sucesivas solicitudes de devolución de ingresos indebidos y, con posterioridad, y a requerimiento de Hacienda, declaraciones-liquidaciones del impuesto de la renta de no residentes periódicas".

A ese volumen hay que sumar los intereses de demora. En el caso de Henderson, que no ha contestado a las llamadas de este diario, habla de retenciones practicadas en 2005, 2006 y 2007. Hacienda pretende que se contabilice como la devolución de un impuesto ingresado, en cuyo caso empezaría a contar en 2009. Sin embargo, "la Audiencia Nacional afirma que, al haberse violentado la legislación comunitaria, los excesos ingresados por las ICC extranjeras tienen la condición de ingresos indebidos, por lo que los intereses de demora deberán comenzar a computarse desde que los sociedades españolas practicaron retenciones sobre los dividendos distribuidos a sus socios", según Jiménez.