Hacienda, la banca o los clientes ¿quién acabará pagando por los gastos hipotecarios?

La sentencia de este jueves del Tribunal Supremo sobre los impuestos derivados de la constitución de una hipoteca han provocado un auténtico tsunami. Y no es para menos si tenemos en cuenta que son varios miles de millones los que están en juego. Pero, ¿quién acabará pagando finalmente la factura de esta sentencia?, ¿Hacienda, la banca o los hipotecados?

En las últimas 24 horas asociaciones de consumidores, despachos de abogados y las propias entidades financieras han lanzado mensajes muy diferentes a los hipotecados respecto hacia quién deben dirigirse las reclamaciones, si contra Hacienda o contra las entidades financieras. Además, los mensajes en torno a la prescripción o la retroactividad de la sentencia también son muy dispares porque sobre este asunto, la sentencia del Supremo no se pronuncia.

De hecho, el Alto Tribunal resuelve el recurso de la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid contra la Comunidad de Madrid a quien reclama la devolución del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Es decir, resuelve el caso de una entidad pública contra la administración no contra el banco. Una circunstancia que los abogados consultados por El Confidencial no han pasado por alto y que consideran que es clave a la hora de reclamar.

Reclamar a Hacienda

Vayamos por partes. En primer lugar, lo que dice la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo del Supremo -que es quien puede pronunciarse sobre impuestos en sentido propio-, es que el sujeto pasivo sobre el que recae el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados no es el cliente que pide una hipoteca, como había venido sosteniendo hasta ahora, sino que es el banco quien debe asumir el pago de dicho impuesto.

José María Mollinedo, portavoz de los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha), recomienda a quienes hayan firmado una hipoteca en los últimos cuatro años que acudan directamente a la correspondiente administración tributaria autonómica y soliciten la devolución del impuesto más los intereses de demora.

"Esto nada tiene que ver con una reclamación de gastos a la entidad bancaria prestamista, como puede suceder en el caso de gastos indebidamente repercutidos al cliente. Estamos ante una relación entre el cliente del banco y la Administración autonómica. Otra cosa será que ésta pueda exigir el tributo al prestamista", aclaran desde el Registro de Economistas Asesores Fiscales (REAF), órgano especializado en fiscalidad del Consejo General de Economistas de España.

"Hacienda iniciará un procedimiento de comprobación y devolverá el dinero. Esto no supondrá una merma de ingresos para las comunidades autónomas, ya que conforme les vayan llegando las peticiones de devolución de los particulares, las haciendas autonómicas podrán enviar el requerimiento de pago a los bancos hipotecantes o al banco sucesor de la entidad en caso de que haya sido absorbida por otra durante estos años", explica Mollinedo. Para que nos hagamos una idea, la recaudación actual por este impuesto asciende a casi 2.000 millones de euros, una cifra nada despreciable a la que habría que sumar los intereses de demora.

Moody's calculaba el pasado mes de marzo que el impacto sobre las cuentas de los bancos por este tipo de reclamaciones podría ascender a 4.000 millones de euros.

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E. Sanz

Pero, ¿y si la banca se niega a pagar a Hacienda? Es decir, Hacienda devuelve el dinero al contribuyente, posteriormente se lo reclama al banco, pero éste se niega a pagar. Éste es un escenario que desde Gestha no contemplan. "La banca no tiene argumentos para oponerse a ello. El impuesto estaba bien liquidado, el problema fue que, a raíz de la sentencia del Supremo, no lo pagó quien debía hacerlo", asegura Mollinedo.

Los letrados de los grandes despachos de abogados y de la banca no lo tienen tan claro. "En el muy improbable supuesto de que la Hacienda atendiese la devolución o se impugnase la decisión denegatoria de la Administración y los tribunales estimasen que procede la devolución, ¿podría la administración exigir el impuesto al banco? Ello sería exigir el impuesto a quien no era sujeto pasivo de acuerdo con la norma vigente en el momento de la liquidación. Si así se hiciera, se recurriría este acto y lo probable es que se estimase el recurso. Si el tribunal apreciase que procede esta exigencia del impuesto al banco sería una aberración jurídica", señalan fuentes jurídicas de uno de los grandes bancos españoles.

Por otro lado, los bancos se aferran a la no retroactividad de la sentencia e insisten, en todo caso, que el problema de las reclamaciones lo tiene Hacienda. "No se producirían efectos retroactivos por la sentencia. Hay numerosas sentencias del Tribunal Supremo que así lo dicen en supuestos similares: autoliquidaciones del impuesto por un contribuyente, no discutidas ni impugnadas, en las que se aplicó un tipo luego declarado ilegal. El tribunal dice que no se pueden revisar esos actos anteriores no discutidos, sino que la norma declarada ilegal deja de aplicarse desde ese momento".

Además, la banca guarda un as en la manga. "De manera generalizada, la banca ha incluido en todos sus contratos hipotecarios una cláusula en la que el cliente asume el pago de una serie de gastos derivados del otorgamiento de la escritura de la hipoteca: tasación, aranceles notariales y registrales, registro de la propiedad y también los impuestos. Es como si en la compraventa de una vivienda, el vendedor y el comprador acuerdan que sea éste último quien pague la plusvalía que, por ley corresponde a quien vende. Si las partes están de acuerdo en que eso sea así y lo plasman en un contrato privado no habría nada de ilegal. De hecho, sucede con cierta frecuencia", explica uno de estos abogados que prefiere mantener el anonimato.

El cliente reclama a Hacienda. Hacienda reclama al banco pero, ¿y si éste se niega a pagar o si tras pagar a Hacienda reclama de nuevo al cliente?

"Es muy probable que la banca se aferre a este contrato para no pagar a Hacienda, con lo que se iniciaría una larga batalla judicial. Por eso, veo también poco probable que Hacienda, de oficio, comience a devolver el impuesto a los contribuyentes porque si lo hace, luego puede tardar años en recuperar esas cantidades de la banca", añade otro abogado consultado por El Confidencial.

"Además", añade, es también muy probable que si el banco debe devolver ese dinero a Hacienda, se lo reclame de nuevo al cliente en base al acuerdo que sellaron cuando se firmó la hipoteca. Es decir, el hipotecado reclamaría a Hacienda, ésta al banco y el banco, de nuevo, al cliente que se vería obligado a recurrir a los tribunales si considera que la cláusula en la que asumió el pago de dicho impuesto es nula o abusiva".

Reclamar a la banca

Por otro lado, ¿qué pasa con aquellos hipotecados que no pueden reclamar a Hacienda porque la obligación tributaria ya ha prescrito? Las asociaciones de consumidores, abogados y también desde Gestha señalan que la única vía es la judicial contra la banca.

"Si ya hace más de cuatro años desde que se suscribió el préstamo hipotecario y, por tanto, fiscalmente el pago del impuesto ha prescrito, los ciudadanos tendrán que emprender acciones legales contra la entidad bancaria y solicitar la devolución, que no prescribe puesto que el Supremo ha anulado el artículo del impuesto que establecía que eran los clientes bancarios quienes pagaban el tributo", señala José María Mollinedo.

A quienes firmaron una hipoteca hace más de cuatro años solo les queda la vía judicial

Este experto señala que, en dicha reclamación, deberán establecer que existe un "enriquecimiento injusto" por parte de la entidad bancaria, a quien reclamarán que les devuelva lo pagado de más por el tributo que nunca debieron pagar. Ante esta circunstancia, los técnicos de Hacienda han solicitado a la AEB, la patronal bancaria, y al conjunto del sector financiero que establezcan un procedimiento voluntario para devolver dichas cantidades y que no obliguen a los clientes bancarios a pleitear por las cantidades pagadas de más.

Por su parte, desde la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), con varias demandas colectivas conta la banca por los gastos hipotecarios, su presidenta, Patricia Suárez asegura que “no hay plazo de prescripción para reclamar, los consumidores tienen que demandas la nulidad de la cláusula de gastos en los tribunales civiles interponiendo una demanda al banco. No sólo recuperarán el IAJD, también otros gastos como la notaría, el registro, el coste de tasación o la comisión de apertura.”.

La batalla judicial se presenta larga porque como ha sucedido en ocasiones anteriores con las cláusulas suelo, los intereses de demora o las cláusulas de vencimiento anticipado, las entidades financieras pleitearán hasta el final. "La banca puede aferrarse al hecho de que firmó un acuerdo con el cliente y éste asumió, entre otros, el pago de este impuesto. Lo que deberán dictaminar los jueces es si ese acuerdo es abusivo o nulo", concluye otro abogado.