¿Qué es delito de odio? "Te voy a hacer hetero a hostias" no lo es, según una juez

"Puto maricón", "te hemos visto la cara de chupa pollas desde el coche", "si llamas a la policía te hacemos hetero a hostias". Estos fueron algunos de los insultos que recibió Isaac Guijarro hace unas semanas mientras conducía su moto por Valencia. Los agresores iban en coche y comenzaron a increparle después de que Guijarro les afeara que estuvieran circulando demasiado cerca, ya que resultaba peligroso. Aprovechando un semáforo, sacó el móvil para hacer una foto de la matrícula, pero el conductor del vehículo salió, intentó quitarle el teléfono y lanzó una patada que no llegó a impactar en la moto. Guijarro, abogado de profesión, interpuso una denuncia ante un juzgado de lo penal por un delito de amenazas agravado y otro de odio hacia el colectivo LGTBI. A su entender, el ataque comenzó porque los agresores vieron su pulsera arcoíris y sus uñas pintadas.

No obstante, la jueza sobreseyó el caso al considerar que los hechos "carecen de la suficiente entidad para integrar el delito de odio". En el auto, al que ha tenido acceso El Confidencial, el juzgado argumentó que los agresores no conocían de nada a la víctima, por lo que no podían conocer su condición sexual. Además, rechazó que llevar las uñas pintadas o la pulsera multicolor sea un signo distintivo o revelador de la orientación porque cada vez hay más personas que simpatizan con el colectivo y, si acaso, estos elementos "se acercan más a aquellas personas que se identifican como alternativas".

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Sobre los insultos, la jueza consideró que se profirieron como respuesta a las palabras previas que les dirigió Guijarro y que, si bien las expresiones eran inadecuadas, son frases que "lamentablemente se vienen escuchando en contextos de situaciones acaloradas, con independencia de la condición sexual de los participantes de las trifulcas".

"Cuando me enviaron el auto fue un gran 'shock' emocional", recuerda el letrado, que ha interpuesto un recurso ante la Audiencia Provincial de Valencia. Pero no porque no se esperase una desestimación, sino por los argumentos que esgrimió la jueza. "Se basa en cuestiones personales fuera de lo social o psicológico. Hizo valoraciones personales sin justificarlas desde el punto de vista jurídico", lamenta.

Una definición muy amplia

Este caso pone de relieve la dificultad que afrontan las víctimas de este tipo de delitos para probar que la motivación de las agresiones era discriminatoria. En España, de hecho, hay muy pocas sentencias en las que se condene por este motivo. La razón, por un lado, es la propia configuración del ilícito. "La definición que hace el Código Penal es bastante abstracta", indica Guijarro. Así, la normativa castiga a quienes "públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo o una persona determinada por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, etnia, raza, sexo, orientación o identidad sexual", entre otros.

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Una definición muy amplia que, según el letrado, da un mayor margen al tribunal para interpretar las circunstancias y la lógica detrás de una agresión, "por lo que si no está familiarizado con la realidad LGTBI, le costará ver la motivación discriminatoria", argumenta. Coincide con esta opinión Charo Alises, abogada y responsable de la Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Málaga. "En este tipo de delitos hay una gran carga de sensibilidad y entendimiento de una realidad social mayor que otras infracciones que son de sota caballo y rey", relata.

Por su parte, Carlos Viader, juez y miembro del comité nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV), considera que el problema no es la regulación, sino la exigencia probatoria. "En los delitos homófobos, como en todos los que tienen motivación discriminatoria, son especialmente vitales las pruebas", subraya. La ley de enjuiciamiento criminal obliga a revisar los indicios de acuerdo a la regla de la 'sana crítica', lo que implica, explica el juez, "regirse por el sentido común a la hora de valorar las pruebas y las circunstancias concurrentes en un delito". De nuevo, la interpretación del tribunal, basada en elementos muchas veces subjetivos, adquiere un gran protagonismo.

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Al amplio margen interpretativo del juez se une otro elemento relevante, y es la falta de sensibilidad de algunos jueces ante la realidad LGTBI. "No hay ninguna formación ni guía que se les dé para que entiendan ciertas cosas", lamenta Alises. Igual que en su día se fomentó en el poder judicial juzgar con perspectiva de género y se instruyó a los magistrados para sensibilizarles en esta materia, el letrado ve necesario que se preste formación en diversidad. "Está demostrado que funciona. Las sentencias a día de hoy en temas de género no tienen nada que ver con las de hace unos años; ha habido un gran avance", describe.

Juzgar por estereotipos

Un argumento habitual al que se da relevancia en este tipo de casos es si el agresor (o agresores) conocía previamente a la víctima. De no ser así, muchos jueces han concluido que no hay delito de odio, ya que no podía saber su orientación sexual. Pero, como señala Viader, en este tipo de casos no importa realmente la orientación sexual, sino la apariencia de pertenecer al colectivo. "No nos atacan por ser gais, sino por parecerlo", resume Guijarro.

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Pero ¿qué significa aparentar ser del colectivo? En algunos supuestos, es bastante claro. Por ejemplo, cuando una persona está dando muestras de su sexualidad (por ejemplo, con su pareja en actitud cariñosa). Pero en el resto de casos, lo que se analiza es "si concurren elementos que socialmente se asocian a una persona del colectivo", explica el juez. Algunos son, de nuevo, más evidentes, como una pulsera con la bandera multicolor; pero otros son mucho más subjetivos, como el hecho de tener pluma o "ser poco masculino".

Esto obliga a los tribunales a juzgar basándose en estereotipos, lo que es jurídicamente complejo. "Es cierto que no es nada fácil", admite Alises. Pero que en algunas ocasiones sea un delito difícil de enjuiciar no significa que sea imposible. Desde el Colegio de Abogados de Málaga, la abogada ha elaborado una guía de indicadores de polarización que dan indicios a los jueces y otras autoridades para saber cuándo una agresión se basa en motivos discriminatorios. Uno de estos índices es la gratuidad de los hechos. Es decir, que hayan venido motivados sin causa aparente.

En estos delitos, se obliga a los tribunales a juzgar basándose en estereotipos, lo que es jurídicamente difícil

La homofobia, única causa

Precisamente en este argumento se han apoyado algunos magistrados para rechazar el delito de odio al considerar que hay otros elementos que explican la agresión. Un ejemplo es la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León, dictada en mayo de este año, en la que descartó que la agresión a un hombre homosexual en un bar fuese un delito de odio. Según recoge el fallo, la víctima estaba bailando con su pareja en actitud cariñosa cuando el denunciado se acercó y le dijo que se fuera a "besarse a otro lado que no sea delante de nosotros". Él respondió llamándole "homófobo de mierda", escupió (no queda probado si al agresor o al suelo) y añadió un "tú qué miras". Cuando, al rato, el afectado salió del bar junto con su novio y amigos, el agresor le siguió y le pegó dos puñetazos en la cabeza mientras le insultó llamándole "maricón".

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El TSJ, no obstante, descartó que se tratase de un delito de odio porque el incidente "no revelaba un ánimo de menospreciar a los destinatarios por el simple hecho de su homosexualidad". A su entender, la agresión tuvo su origen en el insulto que le dedicó la víctima (homófobo de mierda) y en el salivazo, pero no en la condición sexual del agredido.

Insultos homófobos

Los insultos contra el colectivo son frecuentes en este tipo de agresiones. Pero, para muchos jueces, que haya expresiones de este tipo no implica necesariamente el delito de odio, ya que son, su entender, insultos comunes en la sociedad española que se profieren sin la intención necesaria de atacar a quien lo recibe. Un argumento que, para Guijarro, carece de toda lógica, sobre todo cuando, como en su caso, todos los insultos están dirigidos contra su orientación sexual.

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La jueza de Valenciana no ha sido la primera en dar esta argumentación. De hecho, el TSJ de Castilla y León, en la sentencia anteriormente descrita, también falla en este sentido para descartar que el "maricón" que profirió el denunciado mientras llevaba a cabo la agresión pruebe un ánimo de humillar o menospreciar a la víctima por su pertenencia al colectivo. En su lugar, los magistrados entendieron que los insultos "pueden evidenciar la escasa educación que caracteriza a nuestro tiempo y que usualmente desemboca en una falta de respeto para con el prójimo".

Para el juez Viader, la clave consiste en valorar el contexto global que rodea a los hechos. Es decir, los insultos y, además, la apariencia de la víctima de pertenecer al colectivo. "En el caso de una mujer que va rapada, vestida más masculina y le han pegado al grito de bollera, está bastante claro. Pero si el agredido es un hombre que está en una terraza con su novia y, después de intentar robarle el móvil, le empiezan a insultar con expresiones homófobas además de otros insultos, se podría descartar el delito de odio", ejemplifica.

Indicadores según el TEDH

Ante la dificultad de los jueces a la hora de analizar este tipo de casos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó una sentencia en 2015 en la que daba una serie de indicadores que debían tener en cuenta las autoridades para diferenciar cuándo se produce un delito de odio. En primer lugar, si la víctima pertenece o tiene una apariencia que la relaciona con un grupo minoritario. Segundo, si las expresiones o los comentarios que profiere el agresor al cometer el hecho están dirigidas contra su pertenencia al colectivo, así como si la ropa que lleva o sus tatuajes son representativas de movimientos extremistas. Por ejemplo, si lleva esvásticas o uniforme de estilo paramilitar. Otros elementos relevantes según el TEDH son la existencia de propaganda, estandartes o banderas de carácter ultra, los antecedentes policiales del sospechoso, el lugar donde se comete el delito (cerca de centros de culto o lugares de reuniones LGBT, por ejemplo) y la fecha (si coincide con alguna celebración o similar del colectivo afectado). Y, por último, que los hechos denunciados tengan una gratuidad aparente. Es decir, que hayan surgido sin ningún motivo.