¿Es ilegal el 'cosplay'? Las empresas pueden demandarte por emular a sus personajes

Este sábado arranca la mayor feria de videojuegos a nivel mundial, la E3 2021. Aunque esta edición se celebrará de forma virtual, en años anteriores era habitual que muchos de los asistentes hicieran 'cosplay'. Este fenómeno consiste en que los propios fans de un videojuego, cómic, libro o película se disfracen de alguno de los personajes de la manera más realista posible. No obstante, se trata de una práctica de dudosa legalidad y la persona que lo ejecuta puede acabar infringiendo las leyes de propiedad intelectual.

"Nuestra legislación es bastante proteccionista con los derechos de autor", explica Elena Ordúñez, responsable del departamento de propiedad intelectual y derecho audiovisual de Pons IP. El ámbito de protección español de los derechos de un creador respecto a su obra, explica, suele ser bastante amplio. Así, el hecho de disfrazarse de un personaje puede suponer una infracción. Concretamente, con el mero disfraz se realiza un acto de reproducción ilícita del personaje, que viene recogido en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).

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"No es algo exclusivo del 'cosplay'; pasa con todos los personajes de ficción", agrega su compañero de despacho y experto en propiedad intelectual, Alejandro Díaz. Y pone de ejemplo el tradicional Mickey Mouse o Pato Donald de la plaza mayor de Madrid, que desaparecen en cuanto se presenta la policía, ya que no cuentan con el permiso de Disney para imitar a sus estrellas.

No obstante, hay una serie de límites muy tasados en los que el 'cosplayer' estaría actuando de forma lícita. El primero depende de si la conducta se limita a un ámbito privado. "Por ejemplo, si se juntan en casa un grupo de amigos y se disfrazan". Ahora bien, si la reunión se graba y se reproduce en redes sociales podría entrar en el terreno de la infracción, ya que se estaría cometiendo un acto de comunicación pública ilícita (artículo 20 de la LPI). El segundo límite es la parodia. "Es decir, que la reproducción del personaje se haga con intención de burla o de crítica desde el humor", define la abogada. Algo que, no obstante, no es común, ya que el propio objetivo de esta práctica es imitar a un personaje de la manera más fiel posible.

Una tercera excepción sería lo que la doctrina española denomina el "uso inocuo del derecho". Este concepto fue acuñado por el Tribunal Supremo en 2012 y legitima aquellos actos en los que, a pesar de no estar considerados una excepción por la LPI, "no suponen un perjuicio para el titular bajo los principios de buena fe", explica Ordúñez. No obstante, es una postura que no está ampliamente reconocida entre nuestros tribunales y que, de hecho, genera bastante conflicto.

Hacer 'cosplay' en OnlyFans: agravante

Aunque el hecho de disfrazarse ya supone, 'a priori', una infracción, hay otros factores que pueden agravar la conducta. Uno de ellos es cuando existe una exposición pública porque se difunden fotografías o grabaciones en los que aparece el 'cosplayer'. Otro factor relevante en este sentido es si el resultado se explota económicamente; es decir, si hay un lucro por disfrazarse de personajes de videojuegos o cómics. Por ejemplo, un canal de OnlyFans o YouTube, que monetizan las caracterizaciones. En este caso, el titular podría demandarle por vulnerar su derecho a la explotación de la obra, y exigir que le abone lo ganado.

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La misma regla se aplica en los eventos o ferias en las que los fans de un videojuego, serie, película o algo similar se reúnen para hacer 'cosplay'. En estos casos, Díaz apunta que es importante distinguir entre la gente que se disfraza por pasar un buen rato y la organización que lo retransmite por redes sociales y cobra por las entradas. Al haber un beneficio económico, es este último el que debe asumir la responsabilidad "y debe pedir permiso a los titulares de los derechos".

Por otro lado, también se produce infracción aunque el disfraz no esté bien elaborado o sea poco realista. "En este caso, sería un acto de transformación ilícita, y el titular podría demandar", subraya el letrado. La excepción en este caso sería si la reproducción es tan grotesca o burda que se entienda que entra en el terreno de la parodia, uno de los límites. No obstante, admite que es una postura difícil de defender, ya que para estar amparado en este sentido, el disfraz debe hacerse con el objetivo expreso de hacer humor.

Videojuego de EEUU o manga japonés

Ahora bien, muchos de los personajes favoritos en el universo 'cosplay' provienen de videojuegos estadounidenses o el manga japonés. En este sentido, ¿qué derecho se aplica? "Hay una regla general para la propiedad intelectual, y es que los que pueda tener alguien en un país extranjero son los mismos que se les reconoce en su país", describe Ordúñez. Por lo tanto, con base en este principio, recogido en el Convenio de Berna y suscrito por casi todos los países del mundo, al infractor español se le aplicaría la ley nacional, a pesar de que el titular fuese una persona o una empresa extranjera.

Aunque el titular de los derechos sea un creador extranjero, se aplica el derecho español

Algo relevante teniendo en cuenta que, mientras nuestra legislación en esta materia es bastante proteccionista, en otros países como Estados Unidos existe un límite general basada en el principio de uso justo ('fair use'), que tiene en cuenta una multitud de factores para entender si hay infracción, entre las que destaca el propósito por el que se realiza la utilización o el carácter, (incluyendo si es de naturaleza comercial o tiene fines no lucrativos), la naturaleza de la obra, la cantidad y la importancia de la parte utilizada o el efecto que tiene sobre el mercado.

Compensación de 10 millones (de pesetas)

¿Qué indemnizaciones pueden venir aparejadas a este tipo de infracciones? Los abogados explican que nuestra legislación permite al titular de derechos optar entre dos indemnizaciones. Por un lado, puede exigir al infractor que le abone la pérdida de beneficios que haya dejado de percibir el creador, además de lo que haya obtenido por la utilización ilícita del personaje. Y, por el otro, el coste de la licencia que debería haber asumido el 'cosplayer' en caso de haber actuado conforme a la ley.

Asimismo, el autor puede pedir una indemnización por daños morales en caso de que el personaje se altere de tal forma que se introduzca una connotación negativa o le transforme en algo diferente y necesariamente perjudicial. Por ejemplo, sexualizando excesivamente el disfraz. En este sentido, fue relevante una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2003 en la que condenó a la revista 'Interviú' a pagar 60.000 euros por infringir los derechos de 'Tomb Rider'. La revista publicó un fotorreportaje que mostraba a una modelo disfrazada de Lara Croft acompañada de ilustraciones del personaje modificado del original con la intención de, precisamente, sexualizarlo. Los magistrados consideraron que, además del perjuicio patrimonial, se produjo un daño moral, y fijaron una compensación de 10 millones de pesetas (60.000 euros).