El Supremo lleva al TC la norma que impide la custodia compartida por supuestos malos tratos
Considera que puede colisionar con "el derecho de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos, desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia"
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El Tribunal Supremo considera que la norma que prohíbe "de forma tajante" la custodia compartida cuando uno de los progenitores se encuentra inmerso en una investigación por presuntos malos tratos puede ser inconstitucional. En un auto del 11 de enero, los magistrados de la Sala de lo Civil advierten de que esta norma "no permite al tribunal valorar la gravedad" de cada caso, por lo que piden al Tribunal Constitucional que revise la misma y se pronuncie sobre su legalidad.
Las dudas del Supremo se centran en el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil, que fue reformado por el Gobierno tanto en 2021 como en 2022: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos", establece el mismo. "Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".
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Según advierte el Supremo, esta norma puede colisionar con "el derecho de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos, desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia" que fija la propia Constitución, así como con "el interés superior del menor reconocido por los tratados internacionales" y su "derecho al libre desarrollo de la personalidad". Al tratarse de una norma de "carácter imperativo y automático sin admitir excepción alguna", los magistrados concluyen que "subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor".
La Fiscalía apoya esta interpretación y también considera "más que aconsejable plantear cuestión de inconstitucionalidad, abriendo la posibilidad del juego del principio de proporcionalidad y del interés superior de los menores".
Una pareja de policías
El Supremo lleva la norma al Constitucional tras revisar los argumentos de una pareja de policías en la que la madre reclama la custodia de su hijo. En un primer momento, la mujer no alegó ningún episodio de violencia de género y un juzgado de Mallorca acordó la custodia compartida por semanas alternas hace dos años, pero posteriormente presentó una denuncia por una supuesta agresión física.
El juzgado de Violencia de la Mujer que se hizo cargo del caso archivó la denuncia, pero, tras recurrir la decisión, la Audiencia Provincial de La Palma concluyó que las declaraciones "contradictorias" tanto de la madre como la del padre debían "someterse" a un juicio oral. Una vez notificada esta decisión, la madre pidió revisar la custodia compartida y la Fiscalía apoyó su recurso, tras lo que el caso ha terminado por llegar al Tribunal Supremo.
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Según remarca el alto tribunal en su auto, el primer dato sobre malos tratos "surge de un ulterior incidente puntual, derivado de una discusión sobre la mochila del niño, en el curso de la cual, presuntamente, el padre golpeó a la madre en su antebrazo sin causarle lesión". Pese a ello, no consta que el menor "haya sufrido consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento" y "ni tan siquiera se dice que lo hubiera contemplado", por lo que "no existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria".
A esto se suma que "el dictamen psicológico practicado a instancia del juzgado considera aconsejable (...) este régimen de custodia entre padre, madre e hijo como el más beneficioso", una conclusión que carece de valor ante la actual redacción del artículo 92.7 del Código Civil: "No permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado", advierte el Supremo.
Los magistrados remarcan, además, que desde la entrada en vigor de esta norma ni siquiera resulta necesario probar los malos tratos, sino que "basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida". El Supremo apunta entonces a que "caben otras medidas alternativas menos gravosas" ante este tipo de situaciones, por lo que pide al Constitucional que revise el artículo en cuestión para determinar si es o no legal.
El Tribunal Supremo considera que la norma que prohíbe "de forma tajante" la custodia compartida cuando uno de los progenitores se encuentra inmerso en una investigación por presuntos malos tratos puede ser inconstitucional. En un auto del 11 de enero, los magistrados de la Sala de lo Civil advierten de que esta norma "no permite al tribunal valorar la gravedad" de cada caso, por lo que piden al Tribunal Constitucional que revise la misma y se pronuncie sobre su legalidad.