Doctrina Caremark: el consejo de BBVA se expone a demandas millonarias por Cenyt

En 1996, los juzgados de Delaware (Estados Unidos) dictaron una sentencia que todavía tiene repercusiones a nivel internacional. Varios accionistas demandaron a los administradores de una empresa de productos médicos, Caremark, por dejación de funciones a la hora de supervisar la compañía, lo que derivó en multas millonarias. El tribunal dio la razón a los gestores, pero dictó unas normas de juego que están todavía vigentes y que podrían tener repercusiones en el caso BBVA-Villarejo.

Esta doctrina fija que se podría responsabilizar a los gestores si conocieran o deberían haber conocido los hechos por los que la empresa ha sido multada o condenada, que no hubieran tomado ninguna medida para prevenirla y que eso hubiese provocado pérdidas a la compañía.

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Desde el caso Caremark ha habido múltiples sentencias en la misma línea a nivel internacional, algunas en las que ganaron sus gestoras y otras en las que no, como el caso en el que Siemens (2013) consiguió que condenaran a un antiguo directivo por incumplir sus obligaciones y provocar un daño a la compañía.

Diversos expertos legales consultados por este medio señalan que esta doctrina es de aplicación directa en España y que ya hay precedentes. "Los gestores son los máximos responsables de vigilar el cumplimiento normativo de una compañía. Y no pueden excusarse en no conocer una presunta irregularidad, tienen la obligación de hacer seguimiento de todos sus riesgos y poner los medios necesarios para que no se salten las normas", expone un importante penalista.

Doble riesgo

Según los expertos, el consejo de BBVA afronta dos riesgos. El primero, por, presuntamente, no haber implantado un sistema eficaz de cumplimiento normativo en su momento, permitiendo que el comisario Villarejo prestara servicios a la entidad durante más de una década con contratos valorados en 10 millones. La jurisprudencia fija que para una condena no basta con que los sistemas de compliance fallen, tiene que haber un conocimiento de los riesgos por parte de los gestores que deliberadamente no se han cubierto. Este riesgo afectaría principalmente a los antiguos consejeros de la entidad en los momentos en que Villarejo estuvo dentro de la organización, entre 2004 y 2017, aunque la sanción solo puede aplicarse a partir de 2010, que es cuando entró en vigor en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El presidente durante toda esta etapa fue Francisco González, con Ángel Cano de CEO, hasta 2015, y Carlos Torres, desde entonces hasta el final de los contratos con Cenyt, de Villarejo, y Anbycol, empresa de un antiguo socio del comisario. Junto a ellos, hay consejeros actuales que también estuvieron en esta etapa (2010-17): José Maldonado (entró en 2000), Juan Pi Llorens (2011), Belén Garijo (2012), Lourdes Máiz (2014) y José Miguel Andrés Torrecillas (2015). El consejo podría exponerse, de este modo, a demandas de accionistas si el caso Villarejo acaba en condena al banco y en ella se prueba que conocían el riesgo de Cenyt (o debían conocerlo) y no hicieron nada para evitarlo.

El segundo posible frente lo podría encarar el consejo de administración actual, presidido por Torres. Según las fuentes consultadas, podrían recibir reclamaciones de accionistas en caso de que la Audiencia Nacional condene a BBVA sin atenuantes por falta de colaboración. En tal caso, sostienen estos expertos, la responsabilidad es directa del consejo, por no haber diseñado la estrategia legal del banco en otra línea.

Hasta el momento, las señales son muy negativas para el consejo del banco vasco. Tanto la Fiscalía Anticorrupción como el juez Manuel García-Castellón han criticado repetidamente la "falta de colaboración" e incluso "la falta de transparencia" con sus accionistas.

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"La documentación interna de trabajo del BBVA es mucho más extensa de lo que ha sido aportado al juzgado. Ello es de suma importancia, dado que una de las cuestiones que dan lugar a la exoneración de la posible responsabilidad penal de la persona jurídica es la de la colaboración con la investigación de manera completa y leal, y documentos como este ponen de manifiesto lo alejado de tal realidad", expuso el magistrado en diciembre del año pasado.

Gran parte de las críticas han llegado por la investigación interna realizada por el banco, dirigida por Garrigues y Uría Menéndez y que contó con un polémico forensic de PwC. Diversos protagonistas del caso critican que la entidad exonerara de la investigación al actual presidente, Torres, y a su ex número dos Ricardo Forcano, a pesar de que eran los responsables directos del director de Seguridad, Julio Corrochano, en los últimos años de contrataciones de Villarejo y Anbycol.

BBVA defiende ante la CNMV que "de la documentación relevante obtenida en la investigación interna contratada por la entidad en 2019 para contribuir al esclarecimiento de los hechos, no hay ningún tipo de implicación de ninguno de los actuales miembros del consejo de administración, ni del actual presidente ejecutivo de la entidad, ni se ha comprobado la comisión de actividades delictivas por parte del banco. BBVA defiende que de los hechos investigados no se deriva responsabilidad penal para la entidad". Junto a ello, el banco ha resaltado en más de una ocasión que su colaboración con la Justicia ha sido plena desde el primer momento y ha criticado a la Fiscalía por "falta de coherencia" y realizar una investigación prospectiva.

Riesgo millonario

Según los expertos consultados, en un escenario negativo para BBVA, podría ser objeto de una condena de entre 20 y 30 millones. En tal caso, si el juez considerara que no hay atenuantes aplicables al banco por falta de colaboración, el actual consejo podría ser demandado por la diferencia entre la cantidad fijada por la sentencia y la multa que se hubiera aplicado con atenuantes.

El caso BBVA-Villarejo atraviesa estos días un momento clave. El juez tiene que decidir esta semana si vuelve a prorrogar la investigación, que vence a final de mes. La entidad financiera pidió la semana pasada que se cierre ya el caso porque no quedan diligencias pendientes. En contra de ello, habrá que seguir la opinión de los fiscales, que llevan desde hace meses impulsando, sin éxito, que las acusaciones puedan acceder a una parte del forensic de PwC. BBVA alega que se haga a través de la Unidad de Asuntos Internos (UAI) de la Policía, aunque las fuentes consultadas creen que este equipo está sobrepasado y no ayudaría a realizar una investigación a fondo. En su día, el expresidente de Sacyr Luis del Rivero propuso pagar una ampliación del forensic de PwC o que entrara una nueva firma independiente, con oposición frontal del banco. Fiscales y juez tendrán que decidir esta semana.