Las maniobras de las grandes fortunas para evitar el golpe fiscal tras el revés del TC

Las mayores fortunas españolas se llevaron esta semana un jarro de agua fría desde el Tribunal Constitucional, que como se esperaba avaló el impuesto diseñado desde la Moncloa para patrimonios a partir de tres millones. Ayuso ya ha claudicado, con lo que los ricos mueven ficha para aliviar el impacto fiscal y deciden si seguir pleiteando.

La presidenta de la Comunidad de Madrid anunció que tramitará de forma urgente un proyecto de ley para que la recaudación se quede en la región y no vaya al Estado. Lo tiene fácil, con mayoría absoluta. La vía es recuperar el impuesto sobre el patrimonio, que está bonificado al 100% en Madrid desde los tiempos de Esperanza Aguirre.

Así, juristas consultados señalan que solo tendría que modificar la ley del impuesto para establecer la bonificación solo hasta patrimonios de tres millones de euros, y, si quiere evitar que se active el impuesto de las grandes fortunas, calcar los tipos impositivos. No obstante, dudan de que se pueda articular algún mecanismo legal para devolver el dinero a los contribuyentes afectados, como se ha sugerido en alguna ocasión.

"En principio, la forma de que la Comunidad Madrid recaudase el IGF sería reintroduciendo la tributación del impuesto sobre el patrimonio, dado que este es el único tributo que es deducible de la cuota del IGF. En virtud del principio de reserva de ley tributaria establecido en el artículo 8 de la Ley General Tributaria, deberá efectuarse mediante ley", señala Pablo Romá, socio de Romá Bohorques.

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Se trata de una derrota significativa, aunque esperada. La mayoría de los contribuyentes afectados han recibido el asesoramiento de litigar, primero con la impugnación de la autoliquidación, que se realizó en julio, esperando el fallo del Constitucional. Ahora, el golpe podría ser incluso mayor.

Un error de diseño del impuesto ha permitido a los grandes patrimonios usar la cuota de patrimonio, aunque no se haya pagado de forma efectiva y solo se haya declarado, para reducir la tributación, al incluirla en el escudo fiscal. Este implica que la suma de renta, patrimonio e IGF no puede sobrepasar el 80% de la base imponible del IRPF. Por esta razón, Hacienda ha recaudado el primer año un 58% menos de lo previsto, 623 millones, el 90% desde Madrid.

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Así, los ricos trabajan en dos vías. La primera, explican fiscalistas consultados, es modificar la estructura patrimonial para aliviar la carga. Esto es algo común en ricos de fuera de Madrid, donde tributan por patrimonio, impuesto sobre el que aplican exenciones que disminuyen de forma relevante el golpe.

Entre estas exenciones está la empresa familiar. Si más del 50% de los activos de la sociedad en la que la familia tiene más del 5% está enfocado en una actividad productiva, el 95% de los activos afectos se reduce de la base imponible de patrimonio. Lo mismo ocurre con las sociedades de capital riesgo, otra fórmula habitual, si al menos el 60% de los activos está invertido.

Otra alternativa es explotar el escudo fiscal, reduciendo al máximo la renta generada cada año frente al patrimonio total. El IGF calca al de Patrimonio, calculándose la base imponible de la misma forma. Por eso, ricos de Madrid que habían descuidado estas formas de hacer más eficiente su estructura están ahora realizando cambios de la mano de sus asesores.

Otra alternativa es explotar el escudo fiscal, reduciendo al máximo la renta generada cada año frente al patrimonio total

Esto puede implicar que haya decisiones de inversión o empresariales que dependan de criterios fiscales en vez de seguir una lógica económica. Se trata de una crítica que se suele hacer al impuesto sobre el patrimonio en España, por su diseño, que suele quedar ocultada por otros argumentos sobre que desincentiva la inversión —pese a que incentiva tener sociedades familiares— o que es el único país que lo tiene, algo que no es cierto. Hay otros ejemplos, ya sea con un impuesto ad hoc (Noruega y Suiza), solo enfocado en bienes inmuebles u otros activos (Francia, Italia, Portugal y Bélgica), para empresas (Luxemburgo) o incluido en la renta (Países Bajos).

La otra parte del pensamiento de las grandes fortunas se va en si seguir el consejo de algunos asesores fiscales, que optan por seguir pleiteando. No todos, pero sí una gran mayoría. "Creo que, por principios de seguridad jurídica y confianza legítima, se puede ganar en Luxemburgo", señala Javier Morera, que insta a seguir con los recursos y esperar que algún tribunal pida prejudicialidad.

De esta forma, abogan por ir a la Justicia cuando reciban la negativa de los tribunales económico-administrativos de Hacienda, y encomendarse a que algún tribunal superior de Justicia, la Audiencia Nacional o el Supremo tengan dudas sobre la legalidad del impuesto.

Por seguridad jurídica y confianza legítima, se puede ganar en Luxemburgo

"Existen cuestiones de legalidad ordinaria que no vendrían condicionadas por el fallo del Constitucional, al igual que aspectos que pudieran resultar contrarios al derecho de la Unión Europea tampoco resultarían afectados, pudiendo ser objeto de recurso", señala Vicente Sanz, socio de Andersen.

Sanz recuerda que Madrid, Andalucía y Galicia cuestionaron el encaje constitucional del impuesto, "batalla ahora perdida, pero esa premura en la contienda se suma a las prisas del legislador por sacar adelante un el texto y ahora, en la elaboración y votación de una ponencia que deja aspectos a discutir en el futuro".

En cualquier caso, indica Carlos Saldaña, abogado de Zadal, hay que esperar a un estudio de la sentencia del Constitucional. "Me generan mucho interés los votos particulares de los cuatro magistrados que han votado en contra, toda vez que pueden servir de apoyo para posteriores vías de reclamación", comenta.