La doctrina Botín, al banquillo

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha fallado. Por primera vez en la historia de España, una infanta, Cristina de Borbón y Grecia, se sentará en el banquillo de los acusados. La hermana del Rey está acusada de dos delitos fiscales como cooperadora necesaria de su esposo Iñaki Urdangarin, y el sindicato de funcionarios Manos Limpias, la única parte que sostiene el juicio contra ella, pide que se le imponga por ello una pena de ocho años de prisión. La infanta y su marido eran copropietarios de Aizoon, la sociedad patrimonial a través de la cual se produjo el fraude.

La sección primera de ese tribunal, presidida por Samantha Moreno -que a su vez será la ponente de la sentencia del caso Nóos-, Eleonor Moyà y Rocío Martín, rechazó el viernes las peticiones del fiscal anticorrupción, Pedro Horrach, la abogada del Estado, Dolores Ripoll, que actúa en representación de Hacienda como perjudicada por le delito, y el abogado de la infanta, Jesús María Silva. Todos ellos pretendían que se aplicara la doctrina Botín, la que impide que una acusación popular, como en este caso Manos Limpias, pueda pedir la apertura de juicio contra alguien si no lo hace el fiscal y la acusación particular, en este caso Hacienda.

Esa doctrina, emanada por el Supremo en el proceso de las cesiones de crédito del Santander, en el que estaba implicado su presidente ya fallecido Emilio Botín, se basa en una interpretación literal del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ese precepto dice literalmente: "Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa (...), lo acordará el Juez". Así entendida, esa norma, excluiría en estos casos la posibilidad de que sólo la acusación popular sostenga los cargos contra el enjuiciado al no aparecer expresamente.

Sin embargo, las magistradas de la Audiencia de Palma abandonan esa interpretación literal para hacer una interpretación sistemática del artículo. En su auto afirman que, en muchos de los trámites que la acusación popular puede efectuar a lo largo del proceso, como darle inicio con una querella o una denuncia, o pedir pruebas al juez instructor, la acusación popular tampoco aparece expresamente reflejada en el texto de la ley, por lo que se preguntan por qué esta parte no podría acusar o instar la apertura de juicio como las demás. Y concluyen que la doctrina Botín "contravendría el propio tenor de la ley cuando expresamente prevé el ejercicio de la acción popular en el proceso penal".

La Audiencia también se refiere a la llamada doctrina Atutxa, la que sirivió para condenar al expresidente del Parlamento Vasco del PNV por desobediencia. El Supremo modificó su criterio admitiendo la acusación popular aunque el fiscal no acusara pero con dos requisitos concretos. Que no hubiera acusación particular y que el delito que se tratara de enjuiciar protegiera intereses colectivos. Las magistradas, al contrario que el fiscal y la abogacía del Estado, sostienen en su auto que el delito fiscal que se achaca a la infanta es de naturaleza "pluriofensiva, difusa y colectiva", por lo que, concluyen, Manos Limpias puede acusarla. Las magistradas también interpretan el precepto de forma histórica analizando su tramitación y llegan a la misma conclusión: que la intención de las Cortes al tramitar la ley -que entró en vigor en 2002- no era excluir a la acusación popular en los casos en que el fiscal o el perjudicado no acusaran.

El Confidencial ha enviado el auto de la Audiencia de Palma sobre las cuestiones previas del caso Nóos a los catedráticos Ignacio Díez-Picazo y Enrique Bacigalupo, especializados, respectivamente, en Derecho Procesal y Derecho Penal, para que expresen sus parecer sobre la resolución. Estas son sus conclusiones.

Ignacio Díez-Picazo, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutense, inicia su discurso recordando que la doctrina Botín fue contestada en el seno de la Sala Segunda del Supremo por cinco magistrados y considera que es legítimo que sus compañeras de la Audiencia de Palma se apoyen en los criterios de esos jueces discrepantes. Díez-Picazo también considera correcta la interpretación histórica de la Sala y llega a la misma conclusión, que la intención del legislador no era apartar a la acusación popular si fiscal y acusación particular no acusaban.

"El recorrido por la tramitación parlamentaria y la exposición de motivos de la reforma penal que incluyó el precepto, lo demuestran", asegura. El procesalista también comparte la interpretación sistemática del auto de la audiencia, es decir, considera que no tiene sentido excluir a la acusación popular de la posibilidad de acusar o pedir la apertura de juicio si está habilitada para el resto de los trámites del proceso,como iniciarlo o pedir pruebas. "La doctrina Botín desnaturaliza la acusación particular. Y eso es algo con lo que, en el mundo jurídico, mucha gente va a estar de acuerdo", prosigue.

Por el contrario, Díez-Picazo considera innecesaria toda la disquisición que contiene el auto del tribunal balear sobre la doctrina Atutxa en la que las magistradas llegan a la conclusión de que el delito fiscal que se achaca a la infanta protege intereses colectivos y supraindividuales. "Se trata de probar los argumentos que el Supremo dio para desvirtuar la doctrina Botín, pero eso implica entrar en el bucle de aceptarla", señala el procesalista. "Creo que no aporta nada a la conclusión final a la que llegan".

Pero el especialista quita importancia al hecho de que dos acusaciones dependientes en última instancia del Gobierno, la Fiscalía y la Abogacía del Estado, hayan defendido su aplicación. "Existiendo una jurisprudencia del Supremo tan consolidada, lo lógico era que la siguieran en sus argumentaciones", asegura. Además, "hay que aclarar que esta decisión no prejuzga lo que se pueda decidir en la sentencia".

"Que las magistradas se aparten de esa doctrina no es habitual, pero tampoco hay que rasgarse las vestiduras", continua Díez-Picazo. "Más allá de las interpretaciones políticas es un ejercicio sano. No pasa nada porque una Audiencia Provincial de forma consciente se aparte de una jurisprudencia consolidada. Si esto llega al Supremo, un escenario posible es que tumben la sentencia por falta de legitimación de Manos Limpias", concluye.

El catedrático de Derecho Penal y abogado Enrique Bacigalupo defiende, sin embargo, la opción opuesta. "Es curioso que un texto tan claro como el del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dice que 'si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez (…)', haya dado lugar a tantas discusiones. Porque es evidente que nada dice sobre la facultad de la acusación popular de mantener la acusación en tal caso", afirma.

La razón, según Bacigalupo "proviene de la sentencia del Tribunal Supremo que, tres meses después de la del 'caso Botín', introdujo una excepción que fue deducida de principios generales y que no estaba contenida en el texto. El Tribunal Supremo entendió que, cuando se trataba de bienes jurídicos pertenecientes a la comunidad jurídica, que no tenían un titular individual que pudiera ejercer la acusación como perjudicado, cabe que la acusación popular, en nombre de la comunidad, ejerza su defensa, manteniendo incluso la acusación, aunque el Fiscal y el Abogado del Estado soliciten el sobreseimiento de la causa". Es lo que entonces pasó a conocerse como la doctrina Atutxa.

El catedrático asegura que "la limitación de las facultades de la acción popular fue establecida por ley del Parlamento, cuya legitimidad constitucional nunca fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional y responde, en general, a una ya antigua corriente del derecho procesal comparado".

Según el profesor, "ahora, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha entendido, que en el caso de Su Alteza Real la Infanta Dª Cristina de Borbón y Grecia debe admitirse la excepción antes señalada, porque el delito fiscal protege un bien jurídico que no tiene un titular individual que pudiera ejercer la acusación privada".

A Bacigalupo le sorprende ante todo "que los Tribunales puedan cambiar la jurisprudencia de manera no razonablemente no previsible para el ciudadano". "En este sentido es llamativa la Sentencia del Tribunal Constitucional 205/2013, que estimó que la sentencia del 'caso Atutxa' no lesionaba ningún derecho fundamental. Sin embargo, parece evidente que no es razonablemente previsible para un ciudadano que la resolución de una sentencia, que se basa en un texto legal expreso, será abandonada poco tiempo después", afirma en relación a la doctrina Atutxa.

"Pero, además, el bien jurídico hacienda pública, aunque sea un bien de la comunidad jurídica, no necesita de la defensa de la acción popular, porque el Estado tiene un importante aparato jurídico de defensa en la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Es decir: en este caso no concurre la razón de la excepción que fundamentó la sentencia del Tribunal Supremo del caso Atutxa", concluye.