EFECTO DISUASORIO SOBRE LOS CONSUMIDORES

Ni costas ni 100% de gastos de la hipoteca: la AP de Madrid ignora el fallo del TJUE

"Este es un asunto cuya demanda interpuse antes de que entrara en vigor la creación de los juzgados uniprovinciales, reclamando la nulidad de la cláusula gastos"

Foto: Ni costas ni 100% de gastos de la hipoteca: la AP de Madrid ignora el fallo del TJUE.
Ni costas ni 100% de gastos de la hipoteca: la AP de Madrid ignora el fallo del TJUE.

Si un juez declara nula, por abusiva, la cláusula que impone al cliente el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca, el Derecho comunitario se opone a que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esa cláusula.

El fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE) del pasado mes de julio fue claro. O al menos así lo parecía, puesto que la Audiencia Provincial (AP) de Madrid, en dos sentencias posteriores a la sentencia europea, desoye el contenido de la misma, especialmente en lo que a costas se refiere, ya que consideraba que, aunque la regulación de costas corresponde al derecho nacional, considera contrario a la directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas” pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial”.

Además, ambas sentencias también irían en contra de lo que acaba de sentenciar, este mismo martes, el Tribunal Supremo respecto a las costas, al entender, el pleno de la Sala I del Alto Tribunal que hay que imponer al banco el "pago de las costas en caso estimación total demanda consumidor en litigios cláusulas abusivas".

Así, por ejemplo, en un fallo del 31 de julio de 2020, la AP de Madrid condena a ING a devolver únicamente el 50% de los gastos de gestoría y notaría —el 100% de los gastos del registro— y exime, además, a la entidad del pago de las costas del procedimiento judicial, "debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

No se disuadiría a los bancos de incluir cláusulas abusivas en las hipotecas, sino a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas

En otro fallo, del 20 de julio de 2020 —en ambos casos posteriores a la sentencia del TJUE, del 16 de julio de 2020—, la AP condena también a Bankia a pagar el 50% de los gastos de notaría y gestión —100% de registro—, pero en esta ocasión impone además costas al consumidor, que recurrió la no imposición de costas al banco, a quien la Audiencia libra, precisamente, de las mismas.

"El TJUE dictó sentencia el 16 de julio de 2020. En ella, entre otras cuestiones, indica que la directiva europea se opone a que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales si se decidiera no reintegrársele la totalidad de los gastos, y habiendo sido declarada nula la cláusula; puesto que dicho régimen de costas procesales crea un obstáculo a los consumidores para ejercer su derecho a que se controle judicialmente el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales", explica a El Confidencial Carmen Giménez García, de G&G Abogados.

¿Por qué debe asumir el banco las costas?

A ello se suma el fallo de este martes del Tribunal Supremo, "considera, en línea con otro pronunciamiento del pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas".

"Es decir", señala Carmen Giménez, "en cuestión de consumidores, se ha de aplicar la excepción a la regla del vencimiento establecida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), es decir, solo se condena en costas a la parte vencida si se gana íntegramente la demanda". Una excepción que fue contemplada por el Tribunal Supremo en dos sentencias del año 2017, ratificada contundentemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, y que ahora la Audiencia Provincial de Madrid, está omitiendo aplicar".

Giménez, letrada de la parte demandante en ambos casos —ING y Bankia—, insiste en cómo ambas sentencias de la audiencia provincial madrileña van en contra del criterio del Tribunal de Luxemburgo en lo que se refiere al pago de las costas. "Es la primera sentencia, desde que se dictó la del TJUE, que no impone las costas, una vez declarada la nulidad de la cláusula".

Primera sentencia, desde que se dictó la del TJUE, que no impone las costas, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios

"Las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, fechadas el 20 y 31 de julio de 2020, es decir, días después del fallo del TJUE, y cuya sección se encarga de la totalidad de los recursos de apelación que se interponen contra sentencias dictadas en procedimientos de nulidad de cláusulas contenidas en contratos celebrados con consumidores, no solamente no mencionan dicha sentencia, sino que tampoco la aplica", insiste Carmen Giménez.

En el caso de la sentencia contra ING, "la única sentencia del TJUE que menciona es del año 2018. Y en este sentido, y en referencia a las costas procesales, no solamente decide no imponerlas a la entidad que colocó una cláusula abusiva a un consumidor, sino que revoca la decisión adoptada por el Juzgado de 1ª Instancia que sí condenó en costas a la entidad", explica Carme Giménez.

En ambos casos, los asuntos en cuestión se remontan a 2017. "Interpuse la demanda contra ING para reclamar la nulidad de la cláusula gastos y la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Es un procedimiento que se inició en el mes de abril o mayo de 2017. El Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid accedió a cuanto solicité, y declaró la nulidad de ambas cláusulas, obligando a restituir a ING la totalidad de los gastos y tributos, es decir, incluso el impuesto".

Efecto disuasorio sobre los consumidores

Varios meses después, el 24 de enero de 2018, se dictó sentencia. "La acción contenida en la demanda es la de nulidad, lo que inevitablemente ha de conllevar sus consecuencias inherentes, ya sean de carácter económico o de simple expulsión de la cláusula del contrato, y que han de ser declaradas de oficio incluso aunque el consumidor no lo pida, tal y como recoge la sentencia del TJUE sobre cláusula suelo de 22 de diciembre de 2016. Es decir, no se trata de dos acciones, una de nulidad y otra de restitución, como se quiere hacer ver por muchos tribunales. Es reiterada la doctrina del TJUE que dice que declarada la nulidad de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor, se han de desplegar las consecuencias de dicha nulidad", explica Carmen Giménez.

Dicha sentencia fue recurrida por ING, "en cuanto a la cláusula gastos, por lo que mostró conformidad con la nulidad de la de comisión por reclamación por posiciones deudoras", explica la letrada que insiste en cómo el fallo de la Audiencia Provincial de Madrid desoye al TJUE y se apoya en los argumentos del Tribunal Supremo en sus tres sentencias de 2019.

"Estas sentencias ejercerán un efecto disuasorio, porque el coste del profesional que contratan en muchos casos superará el importe a recibir"

"Por un lado, la cláusula es nula y en virtud de esta declaración, si se hubiera aplicado la doctrina del TJUE, tendría que haber condena en costas al banco tanto de Primera Instancia como en el recurso de apelación. Por otro lado, y según el criterio del TS, el banco tiene que devolver al consumidor el 50% de gestoría y de notaría, más sus intereses desde la fecha en que se hizo el pago, mientras que no se imponen las costas a ninguna de las partes, teniendo que pagar cada una a los profesionales que contrató".

En el caso de Bankia, el resultado para el consumidor es, si cabe, más negativo, explica Carmen Giménez. "Esta es mucho peor. No solo no menciona la sentencia del TJUE de julio de 2020, sino que además del banco, también recurrí la sentencia de Primera Instancia por la no imposición de costas a la entidad. Y el resultado de mi recurso, no solo ha sido la confirmación de la no imposición de las costas, sino que declaradas y confirmadas la nulidad de todas las cláusulas que pedía como la de gastos, vencimiento anticipado y comisión de impagados, el juez impone costas de mi recurso, mientras el banco no debe abonar costas".

Y es, precisamente, en este último punto en el que la abogada hace especial hincapié. "Obviamente son estas propias sentencias, de seguirse este criterio, las que van a ejercer un efecto disuasorio sobre quien no debería sufrirlo, los consumidores, puesto que el coste de los profesionales que contratan, en muchos casos superará el importe que han de recibir". De hecho, contra esta sentencia solo cabe recurso ante el Tribunal Supremo, "recursos que son muy costosos, no solo económicamente, sino de elaboración jurídica compleja", lamenta Carmen Giménez.

Respecto al reparto de gastos, especialmente al de gestoría, considera la abogada que "deberían de haberse tomado en cuenta las conclusiones de la Comisión Europea, que discrepaban en cuanto al reparto de los gastos establecidos por el Tribunal Supremo, precisamente sobre este gasto, ya que no hay una norma clara que determine su reparto, y siendo impuesto por el banco, sin facultad de decisión por parte del consumidor, el coste lo debería de asumir el banco".

"Y ahora, tras este gravísimo error de la Audiencia Provincial, ¿quién sufraga el coste económico, temporal y de desgaste personal de los consumidores que ahora, con mayor razón, tienen que recurrir esas sentencias?, ¿quién sufraga el trabajo de los profesionales que tenemos que interponer un recurso de casación con la doctrina del TJUE muy reciente, y que no se resolverá, con suerte, antes de dos años vista?", se lamenta Carmen Giménez.

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