SE LIBRAN DEL irph

De las cláusulas suelo a las multidivisas, así ha acorralado la Justicia a los bancos

Cláusulas suelo, intereses de demora, vencimiento anticipado, hipotecas multidivisa... desde 2013 la Justicia, española y europea, ha reconocido su abusividad

Foto: Hipotecas (Foto: Corbis).
Hipotecas (Foto: Corbis).

El estallido de la crisis financiera y de la burbuja inmobiliaria han puesto de manifiesto los abusos cometidos por el sector financiero español -cláusulas suelo, intereses de demora, vencimiento anticipado, hipotecas multidivisa- y, al mismo tiempo, han demostrado las ineficiencias del sistema judicial español -por ejemplo, que un juez no pudiera paralizar una ejecución hipotecaria pese a que en el contrato existía una cláusula abusiva-.

Con miles de familias en serias dificultades económicas los impagos de las hipotecas se dispararon, las ejecuciones hipotecarias saltaron a la palestra informativa con toda su fuerza y comenzaron a salir a la luz las 'trampas' ocultas en las hipotecas. No tardaría en estallar la batalla judicial, cuyo último capítulo aún está lejos de escribirse una década después. En todos estos años, las sentencias se cuentan por miles. Unas han dado la razón a la banca y otras a los afectados, quienes han conseguido que muchas de estas cláusulas hayan llegado a Europa, cuyos dictámenes han sido decisivos para miles de hipotecados y muy negativos para la banca, al constatar los abusos cometidos en la comercialización de hipotecas.

Primer revés judicial de Europa

Hay varias fechas que han marcado un antes y un después tanto en el devenir judicial, como en el 'modus operandi' de las entidades financieras. El punto de inflexión judicial se produjo en 2013. El 14 de marzo de ese año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE) sacaba los colores a la banca española al poner de manifiesto el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en los contratos hipotecarios, pero también dejaba al descubierto las ineficiencias del sistema judicial que, en aquel momento, impedía a los jueces paralizar una ejecución hipotecaria aunque ésta hubiera sido provocada o desencadenada por una cláusula abusiva en la hipoteca.

En 2013, la justicia europea permitió que los jueces pudieran paralizar una ejecución hipotecaria si detectaban cláusulas abusivas en las hipotecas

El conocido 'caso Aziz' dejó en evidencia a la banca española ante Europa ya que sacó a la luz las perversas consecuencias de las cláusulas abusivas sobre los consumidores. Este vecino de Martorell (Barcelona) se vio inmerso en una ejecución hipotecaria después de dejar de pagar 453 euros, el 0,328% del total del préstamo que ascendía a 139.746,76 euros. En su momento, el juez español que se pronunció al respecto aseguró que el porcentaje de deuda impagada era demasiado “reducido” como para adoptar una medida tan drástica y que el banco solamente debería haberle reclamado el importe de las cuotas impagadas, junto con los intereses. Unos 3.000 euros. Aquel juez, a pesar de haber detectado la abusividad de esa cláusula que provocó la ejecución hipotecaria, estaba atado de pies y manos para poder paralizar la misma.

Aquella sentencia del TJUE ha marcado, sin duda, un antes y un después en el funcionamiento de la Justicia al permitir a los jueces nacionales actuar de oficio -paralizar una ejecución hipotecaria, por ejemplo-, si consideran que un contrato contiene una cláusula abusiva. Asimismo, fijó una serie de principios sobre cómo debían interpretar los jueces nacionales que una cláusula es abusiva.

La sentencia europea precipitó también varios cambios legislativos en España. En materia de protección de los consumidores, por ejemplo, se aprobó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; se modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil para endurecer los requisitos para que la banca pueda iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria y entró en vigor la reforma de la Ley Hipotecaria española que impugnaba, a grandes rasgos, el procedimiento seguido en España para la ejecución de hipotecas.

Además, hace justo dos meses, el Tribunal Supremo, en una sentencia del pasado mes de septiembre que ha pasado muy desapercibida, pero de vital trascendencia para aquellas familias o particulares que han perdido su vivienda por una ejecución hipotecaria. Y es que, como se ha dicho, hasta 2013 ni los jueces podían revisar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, ni los consumidores alegarlo, por lo que dichos procedimientos de ejecución, según el Alto Tribunal, no tienen eficacia de cosa juzgada en lo que se refiere a la abusividad de las cláusulas de los contratos controvertidos. Es decir, no puede hablarse de 'cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo -en el que se decide la ejecución-, no había posibilidad de oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que sí se aducían en el proceso declarativo posterior. De tal manera, que todos esos casos podrían volver a ser juzgados. Si bien, los afectados que hayan perdido su vivienda y la justicia les dé la razón, no podrán recuperar su vivienda si ésta ya ha sido adquirida por un tercero, sino que únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.

El caso de Mohamed Aziz llegó hasta Luxemburgo.
El caso de Mohamed Aziz llegó hasta Luxemburgo.

TS anula las cláusulas suelo sin retroactividad

Ese mismo año, pero en el día 9 del mes de mayo, el Tribunal Supremo puso en jaque al sector financiero español al declarar abusivas las cláusulas suelo de BBVA, NCG Banco y Cajas Rurales -y posteriormente al Banco Popular- debido a su falta de transparencia -argumento que ha servido para tumbar posteriormente otras cláusulas como las hipotecas multidivisas-. El Alto Tribunal hizo hincapié en su histórico fallo en que los consumidores deben ser informados no solo de la presencia de dichas cláusulas en la hipoteca, sino de las consecuencias de su presencia ante una brusca caída de los tipos de interés, como sucedió.

Ha sido el revés más duro para la banca, ya que ha supuesto provisiones entre 3.000 y 4.000 millones de euros, a lo que hay que sumar el dinero que han dejado de ingresar por no poder aplicarlas.

La cláusula suelo fija un interés mínimo y máximo -este último generalmente muy desproporcionado- a pagar por los consumidores en sus hipotecas y ha impedido que miles de hipotecados hayan podido beneficiarse de las fuertes bajadas del euríbor en los dos últimos años. Facua llegó a estimar que nueve de cada diez hipotecados no fueron informados por su banco o caja de que su crédito contaba con una.

El Supremo obligó a las entidades condenadas a devolver el dinero cobrado de más, pero solamente a partir de la publicación de dicha sentencia, es decir, sin carácter retroactivo. Habría que esperar casi dos años, hasta octubre de 2015 para que el Alto Tribunal se pronunciara sobre este punto. En su esperado fallo, confirmó la nulidad de las cláusulas suelo, pero rechazó la retroactividad en las devoluciones, evitando pérdidas millonarias al sector financiero español.

Europa exige retroactividad

Poco más de un año después, el 21 de diciembre de 2016, el TJUE sacaba los colores al Supremo al estimar que limitar la retroactividad de la devolución de lo cobrado en exceso a mayo de 2013, fecha de la primera sentencia del Supremo sobre este asunto, se oponía al derecho comunitario, lo que en la práctica equivalía a reconocer la retroactividad total desde la firma del préstamo.

A raíz de dicha sentencia, el Alto Tribunal español se vio obligado a rectificar su doctrina. No obstante, la sentencia del TJUE dejaba como posible excepción el principio de cosa juzgada: por seguridad jurídica, no se puede condenar a alguien a dos cosas distintas por el mismo hecho. ¿Son cosa juzgada las sentencias anteriores a diciembre de 2016?

A este respecto, el Supremo, a través de un auto en abril de 2017 manifestó que no revisará las sentencias firmes sobre cláusulas suelo abusivas dictadas con anterioridad a la sentencia del TJUE de diciembre, lo que supuso una victoria para las entidades condenadas en firme —primero BBVA, Abanca y Cajamar, y posteriormente Popular—, que se libraban de devolver el dinero cobrado indebidamente antes de la fecha de la primera sentencia del alto tribunal, 9 de mayo de 2013.

Estas entidades se habían negado a aplicar la retroactividad total, pese a las demandas de abogados y asociaciones de consumidores, a la espera de que el Supremo aclarase si se trataba de cosa juzgada o si la sentencia de 2013 se podía revisar para aplicar la jurisprudencia europea. Así lo hizo el pasado mes de abril al estimar que se trataba efectivamente de cosa juzgada, aunque solo en el caso de las demandas individuales. Sobre las colectivas, debe pronunciarse todavía. De esta manera, aquellas entidades cuyas cláusulas eran claramente nulas -como declaró en sentencia firme el Supremo- han sido, precisamente, las que se han librado de devolver todo el dinero.

Cerco a intereses de demora, redondeo al alza...

Los intereses de demora en los préstamos hipotecarios también han provocado muchos quebraderos judiciales al sector financiero. En 2013, ya fueron regulados legalmente tras la modificación de la Ley Hipotecaria que los limitaba a tres veces el tipo del interés legal del dinero. Se trataba de una rebaja significativa respecto a los porcentajes que venían aplicando antes de 2013 las entidades financieras y que oscilaban entre el 20% y el 30%. La medida no tuvo carácter retroactivo y tampoco afectaba a aquellas hipotecas que habían entrado en mora, sino que solamente se aplicaba a los intereses de demora devengados a partir de la entrada en vigor de la ley teniendo, por tanto, efectos sobre las nuevas hipotecas y sobre las que entrasen en mora.

En junio de 2016 un fallo del Supremo cerraba el círculo al anular, por excesivo, un interés de demora del 19% en un préstamo hipotecario y establecía que serían abusivos todos los que excedieran en más de dos puntos el interés ordinario. Fue precisamente esta sentencia la que provocó durante el verano de 2016 la parálisis en la inscripción en los registros de cientos de hipotecas que, a ojos del Supremo, contenían intereses abusivos.

Por lo que se refiere al redondeo al alza, en 2011, el Supremo también declaró abusiva esta cláusula. “Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual”, recogen algunas hipotecas. Así, por ejemplo, supongamos que el resultado de sumar el tipo de interés más el euríbor nos da el 3,458%, con esta cláusula, el banco puede redondearlo al 3,5% o incluso al 3,75%, beneficiando al banco y perjudicando al deudor.

... vencimiento anticipado y titulizaciones

También en el punto de mira legislativo y judicial ha estado la cláusula de vencimiento anticipado, que ha permitido a la banca dar por vencido un préstamo ante el primer impago. La fecha clave a nivel legislativo también es mayo de 2013, cuando entró en vigor la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Antes de esa fecha, según la ley, los bancos podían reclamar la totalidad de lo adeudado desde el impago de una sola cuota, pudiendo iniciar, por tanto, la ejecución hipotecaria, aunque en la práctica solían esperar a la acumulación de deuda de varias mensualidades. Tras la reforma, los bancos deben esperar al impago de tres cuotas mensuales -o un importe equivalente a tres mensualidades- antes de interponer la demanda de ejecución hipotecaria. La futura Ley Hipotecaria en la que trabaja el Gobierno, también regulará las condiciones para que la banca pueda activar dicha cláusula.

La cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo ha sido cuestionada en varias ocasiones y será regulada, de nuevo, en la futura ley hipotecaria

"Cuando las cuotas de amortización vencidas y no satisfechas equivalgan, al menos, al 3% del valor del préstamo, si el plazo de amortización de la obligación garantizada fuera inferior a 10 años o, en el caso de ser a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del período de los diez primeros años de dicho plazo", reza el borrador de anteproyecto de ley.

Esta cláusula también ha sido objeto de estudio por parte de la Justicia europea que, a principios de este año, el 26 de enero, declaraba su abusividad y dejaba en manos del tribunal nacional examinar si es equilibrado el momento en el que se declara el vencimiento anticipado comparándolo con el porcentaje de impago del deudor y la fecha o años a vencimiento del préstamo hipotecario.

Precisamente, en relación con esta cláusula y conforme a la referida sentencia, todas las ejecuciones hipotecarias activadas a raíz de ella han de archivarse al haberse iniciado a partir de una cláusula declarada nula, archivo que ha de mantenerse al menos mientras no se resuelva la cuestión prejudicial que el Alto Tribunal ha planteado ante el TJUE para que éste precise si puede sustituir la cláusula anulada por lo previsto en la reforma legal española en marcha y que permite activar la ejecución bajo las circunstancias antes mencionadas.

En abril de 2016, el titular del juzgado nº 11 de Vigo presentaba una cuestión prejudicial ante el TJUE relativa a un desahucio del Banco Popular de un hipotecado cuya hipoteca fue titulizada. ¿Puede un banco que ha vendido dicha deuda iniciar la ejecución hipotecaria?, ¿no debería iniciarla el nuevo dueño de la deuda?, ¿no debería haber sido informado el hipotecado de la venta de su deuda?, se preguntaba el juez.

Para cubrirse ante esta falta de legitimación para reclamar una deuda de la que ya no son dueños, los bancos han venido introduciendo este tipo de cláusulas en los contratos de las hipotecas, si bien, ya en 2009, el Tribunal Supremo declaró abusiva esta cláusula. A la espera, una vez más, de que el TJUE resuelva esta cuestión prejudicial, ha habido jueces que han suspendido ejecuciones hipotecaria tras documentarse que la hipoteca había sido titulizada y que el banco no era titular del crédito, por lo que carecía de legitimidad activa para reclamar la deuda.

Foto: Efe.
Foto: Efe.

Las hipotecas multidivisas son abusivas...

La Justicia, primero la europea y después la española, también ha tumbado las hipotecas multidivisa. El 20 de septiembre, el mismo día que se esperaba el fallo del Supremo, el TJUE declaraba la abusividad de este producto en casos en que el cliente no fue debidamente informado sobre el tipo de producto que estaba contratando y los riesgos que asumía al hacerlo -mismo argumento que ha servido para declarar la abusividad de las cláusulas suelo-.

Casi dos meses después, el pasado 15 de noviembre, el Alto Tribunal declaraba la nulidad de las hipotecas multidivisa en aquellos casos en los que hubo falta de transparencia por parte de la banca en su comercialización. Un nuevo golpe para la banca puesto que se enfrenta a las reclamaciones de cerca de 70.000 afectados.

... pero el IRPH no

Una semana después, la Justicia daba un respiro a la banca al considerar el Supremo que la mera referenciación a un tipo oficial como es el IRPH no implica falta de transparencia ni abusividad. En España hay cerca de un millón de hipotecas referenciadas a este índice. El contenido de la sentencia se conocerá en los próximos días. En ella se conocerán los argumentos del Supremo para dar la razón y contra ella, según los expertos consultados, cabe recurso ante la Justicia europea.

Los gastos hipotecarios protagonizan el último frente judicial

Es la próxima batalla judicial. Son miles, también, los hipotecados que están reclamando a la banca los gastos asociados a la constitución de una hipoteca: notario, registro, gestoría así como el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD). Hasta ahora, los jueces de instancias inferiores no se están poniendo de acuerdo y hay quienes están obligando a devolver solamente los tres primeros gastos, pero no el que corresponde al impuesto (el más abultado de los tres). No obstante, también hay jueces que están obligando a la banca a devolver todos los gastos.

El asunto está ya en manos del Tribunal Supremo y un fallo contra la banca podría suponer pérdidas adicionales en el escenario más optimista, de al menos 3.000 millones de euros, siempre y cuando el pago del AJD recaiga sobre el cliente. El fallo podría producirse en los próximos meses y provocar una nueva avalancha de demandas, puesto que los gastos hipotecarios los ha abonado siempre el cliente.

Por lo pronto, el pasado mes de junio, el juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid admitía a trámite una demanda colectiva interpuesta por la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) contra la práctica total de las entidades financieras en la que que reclama la anulación de la cláusula de gastos hipotecarios y la restitución de las cantidades.

En este caso concreto se reclaman los costes de notaría, registro de la propiedad, impuesto de actos jurídicos documentados, verificación de la situación registral, tasación y gestoría, y amplía el espectro de acción no sólo a los gastos iniciales de constitución de hipoteca, sino también a los de su modificación, subrogación y cancelación.

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