Qué pasará cuando acabe la prórroga de los ERTE (y otras claves sobre los despidos)

Gracias al acuerdo finalmente suscrito entre patronal y sindicatos, apoyados por el Ministerio de Trabajo, se aprobó el pasado 27 de mayo el Real Decreto-ley 11/2021 sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos. En virtud del mismo, España seguirá contando, durante cuatro meses más, con la salvaguarda que han supuesto los ERTE durante la actual pandemia. El acuerdo pivota, principalmente, en torno a la exoneración de cuotas.

Durante la pandemia, fuimos testigos de un gran aluvión normativo en materia laboral, habiendo generado una situación de gran incertidumbre tanto para empresas como para trabajadores. Esto obliga a ambos a que, antes de tomar decisiones importantes, se asesoren de manera adecuada. Con la ayuda de Pedro Muñoz, CEO de LABE Abogados, solventamos las dudas más frecuentes sobre los ERTE y los ERE.

PREGUNTA. ¿Cómo se plantearon en un inicio los ERTE?

RESPUESTA. En un primer momento, el objeto de discusión se centraba en dar una especial protección a las empresas y a los trabajadores. Las empresas que habían optado por realizar un ERTE tenían la opción de no pagar las cotizaciones a la Seguridad Social. A cambio, tenían que cumplir con la cláusula de mantenimiento del empleo durante los seis meses establecidos. Si finalmente decidían pagar las cotizaciones, dejaban de tener la obligación de salvaguarda del empleo de esos trabajadores afectados al ERTE, sin la penalización de la devolución de las cuotas de la Seguridad Social de esos trabajadores.

P. ¿Ha habido sectores más protegidos que otros?

R. Efectivamente, ha habido sectores ultraprotegidos. Estos se identificaron mediante un listado de códigos CNAE (de actividad). Estas actividades han sido, por ejemplo, hoteles y alojamientos similares o transporte aéreo y marítimo, entre otros. Los sectores ultraprotegidos tienen exoneraciones diferentes en los casos de trabajadores en suspensión de empleo, frente a los que se activen en un contexto de mayor recuperación que en meses anteriores. Con el objetivo de incentivar la activación de empleo, en esta ocasión se incluyen unas exoneraciones mayores para los casos de los trabajadores que se reincorporen a la actividad: del 95% para las empresas con menos de 50 trabajadores y del 85% para las que tienen 50 o más en los meses de junio, julio, agosto y septiembre.

Los sectores ultraprotegidos tienen exoneraciones diferentes en los casos de trabajadores en suspensión de empleo

P. ¿Se ha protegido, de algún modo, a los trabajadores fijos discontinuos?

R. Efectivamente. Las empresas han de proceder a su incorporación efectiva durante los periodos teóricos de llamamiento de las personas trabajadoras. En caso de que no puedan desarrollar su actividad en el periodo de llamamiento, se dispone su afectación por los expedientes de regulación temporal de empleo, vigentes a fecha de entrada en vigor de esta norma o autorizados con posterioridad.

P. ¿Qué otras medidas se han llevado a cabo en términos de protección del empleo?

R. El real decreto prorroga la aplicación de las medidas de flexibilidad que se han ido adoptando desde el inicio de la crisis sanitaria que nos afecta, y en los términos previstos en el Real Decreto-ley 2/2021 y las medidas extraordinarias en materia de exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social de las empresas. Prorroga, además, las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo de las personas trabajadoras recogidas en el Real Decreto-ley 30/2020, de medidas sociales en defensa del empleo, y, por último, prorroga todas aquellas medidas complementarias de protección necesarias para garantizar la estabilidad en el empleo, evitando despidos y destrucción de puestos de trabajo, previstas en los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias.

P. ¿Por qué causas se podría despedir a un trabajador?

R. Con la actual normativa, las tradicionales causas de fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en que se han basado los ERTE, no son causas justificativas para despedir a trabajadores. Las empresas tienen un compromiso de mantenimiento del empleo y, por el mismo, las que se han acogido a estos ERE temporales se han exonerado en el pago de las cotizaciones de los trabajadores a la Seguridad Social. A cambio, como comentábamos anteriormente, han asumido durante seis meses un compromiso de mantener el empleo, una vez iniciada de nuevo su actividad, ya que, en caso de no hacerlo, se les podría reclamar la devolución de las cotizaciones que no han abonado a la Seguridad Social durante el ERTE.

Hay que acreditar que no se ha incumplido el compromiso del ERTE en empresas en riesgo de concurso o con despidos procedentes

No obstante, aun con el aludido compromiso de mantenimiento del empleo, hay posibilidades de realizar despidos. Eso sí, en estos casos habrá que poder acreditar de manera clara y concisa que no se ha incumplido dicho compromiso, por ejemplo, en el caso de empresas en claro riesgo de concurso de acreedores o cuando nos referimos al despido de un trabajador de manera procedente.

Por ello, al no ser la medida del compromiso de mantenimiento del empleo una auténtica prohibición de despedir, se podrán realizar despidos y, en estos casos, serán los juzgados de lo Social los que tendrán que dirimir las controversias surgidas. Con ello, serán los mismos los que habrán de declarar si se ajustan o no a derecho los despidos o, en su caso, deberán declarar la improcedencia o nulidad de los mismos, con las consecuencias derivadas de ello, es decir, la devolución de las deducciones o beneficios fiscales a que se acogieron dichas empresas o, en caso de nulidades, pago de salarios de tramitación. En casos de ERE, el problema recae en la interpretación de estas medidas o si se considera que las causas por las que se aprobó el ERTE son diferentes a las que se aplican para un ERE.

P. ¿Qué pasará cuando se termine la prórroga?

R. A partir del 30 de septiembre, la situación será de incertidumbre, pues queda vinculada a los cambios legislativos que se aprueben. Sea previo acuerdo con los agentes sociales o mediante un real decreto-ley, habrá que estar pendientes del BOE, que parece que se ha convertido en la publicación de lectura obligada cada día.

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