"Ya hay resoluciones judiciales que se oponen a la prohibición de despido por covid"

Ya hace casi un año que la pandemia del coronavirus llegó a España para cambiarlo todo. Probablemente, son pocos los que podían imaginar entonces que 2021 comenzaría con una noticia que deja patente que la crisis sigue aquí, al menos de momento: los ERTE (expedientes de regulación temporal de empleo) se vuelven a prorrogar, esta vez, hasta el 31 de mayo. A cierre de 2020, más de 750.000 trabajadores seguían acogidos a algún tipo de ERTE en nuestro país. Aún no hay datos del mes de enero, pero la tercera ola no da tregua y el endurecimiento de las restricciones no parece que vaya a aportar mucha luz a esta cifra.

¿Cuáles son las condiciones de esta prórroga? Prácticamente, las mismas que hasta ahora: 'a priori', las empresas no podrán despedir al personal en un periodo de seis meses, los trabajadores seguirán cobrando el 70% del salario, el contador del paro seguirá a cero (no se consume prestación por desempleo) y habrá menos trabas burocráticas para cambiar de un tipo de ERTE a otro. El esquema se mantiene, pero las preguntas que surgen alrededor de este asunto siguen siendo muchas. Para dar respuesta a algunas de ellas, desde El Confidencial hemos hablado con Enrique Ceca, socio director del Área Laboral y responsable de Internacionalización de Ceca Abogados.

PREGUNTA. La medida de los ERTE ha sido discutida tanto por el sector empresarial como por los trabajadores. Estos últimos denuncian un retraso enorme en el cobro y algunas compañías se quejan de que impedir los despidos las perjudica. ¿Cuál es su opinión al respecto?

RESPUESTA. Los ERTE han sido una herramienta muy válida para afrontar los efectos iniciales de la pandemia en nuestras relaciones laborales. Sin embargo, y sabiendo que no existirá una recuperación en V o rápida, la solución de un problema estructural o prolongado en el tiempo solo con medidas coyunturales o de corta duración, como son los ERTE o la limitación de despedir por razón del covid, generará y está generando efectos negativos en el mercado de trabajo, que lamentablemente se recrudecerán en los próximos meses.

El SEPE [Servicio Público de Empleo Estatal] está realizando una labor titánica que hay que agradecer, si bien se han producido situaciones muy traumáticas con algunos trabajadores. Afortunadamente, las incidencias graves cada vez son más excepcionales.

P. A lo largo de 2020, se han perdido 360.000 afiliados a la Seguridad Social. ¿Hasta qué punto han ayudado los ERTE a contener el hundimiento del mercado laboral?

R. Los ERTE han ayudado mucho a reducir la destrucción de empleo. El problema es que la reducción del negocio para las empresas, unida al menor coste de personal generado por los ERTE y la prohibición de despido con causa del covid, ha generado que en algunos casos se esté manteniendo el empleo de manera artificial sin que realmente vaya a poder reanudarse. Por tanto, aún no conocemos los efectos reales de la pandemia sobre el mercado laboral español.

"Durante el periodo de regulación de empleo, el trabajador afectado podrá prestar servicios para otro empleador"

P. ¿Qué tipos de ERTE existen? ¿Cómo afectará al trabajador estar acogido a uno u otro?

R. Los ERTE pueden producirse por fuerza mayor, cuyo procedimiento conlleva una necesaria autorización administrativa sin necesidad de negociar con los trabajadores o sus representantes, y por causas económicas, técnicas, productivas y organizativas— conocidas como ETOP—, que necesariamente deben negociarse con los empleados o sus representantes sin perjuicio de concluir dichas negociaciones, con o sin acuerdo.

Los primeros, al no requerir negociación, generan menos derechos para los empleados, aunque en algunos casos sí se produce la obligación del mantenimiento del empleo en la empresa. Los segundos pueden generar más derechos para los trabajadores, y es más remoto que conlleven la obligación de mantener el empleo del personal afectado.

P. Si un trabajador en ERTE ve que pasan los meses y sigue sin cobrar, ¿qué puede hacer?

R. El SEPE ha establecido diversos procedimientos para subsanar incidencias. Se necesitará la colaboración empresarial para agilizar todo. Debe valorarse igualmente que cabría reclamar al Estado por una actuación indebida, y que es frecuente que las empresas accedan a realizar préstamos o anticipos para solucionar el problema del pago con retraso.

P. Con la nueva prórroga de los ERTE, ¿se mantendrá la cláusula que impide a las empresas despedir a sus trabajadores durante los seis meses posteriores? Y pasados los seis meses, ¿podrían despedir al empleado con total libertad?

R. Debe diferenciarse entre la prohibición de despedir objetivamente o por fuerza mayor por causa del covid, que aplica a cualquier empresa, y la obligación de mantenimiento en el empleo como consecuencia de las bonificaciones de cuotas de la Seguridad Social en un ERTE, que afectará a las empresas que se hayan beneficiado de dicha circunstancia. Ambas se mantienen vigentes con la nueva extensión de los ERTE, si bien respecto a las vinculadas a las bonificaciones de cuotas, con los matices propios de la nueva regulación.

P. ¿Hay alguna excepción en cuanto al impedimento de los despidos? ¿Por qué motivo podría despedir una empresa a un trabajador?

R. Los despidos disciplinarios y los basados en causas objetivas que no tengan que ver con el covid no tienen limitación específica alguna, como consecuencia de la pandemia. Por otro lado, ya se están dando resoluciones judiciales que matizan o se oponen a la prohibición de despido por covid, lo que resulta algo lógico en mi opinión, si, como he comentado antes, no existe capacidad de retomar la relación laboral que se encuentra suspendida.

P. ¿Qué beneficios supone para el trabajador la medida del 'contador a cero' en la prestación por desempleo? ¿Se mantendrá con la nueva prórroga?

R. Sí, se mantiene con la nueva regulación. Obviamente, el empleado se encuentra protegido ante una hipotética decisión futura extintiva que genere el derecho a la prestación de desempleo, y que se mantendrá inalterada a pesar de que se hubiera percibido prestación por haber estado afectado por un ERTE previamente.

P. Si un trabajador en ERTE necesita darse de baja, por ejemplo, por maternidad o por alguna cirugía, ¿qué tiene que hacer? ¿Afecta de alguna manera al ERTE?

R. Deberá comunicarlo a la empresa y esta procederá a gestionar las comunicaciones con la Seguridad Social. El empleado no tendrá perjuicio alguno en cuanto a sus prestaciones o derechos.

P. El tema de las vacaciones cuando finalice el ERTE también preocupa, ¿puede la empresa modificarlas o anularlas sustituyéndolas por los días no trabajados por el ERTE?

R. El periodo de regulación de empleo por ERTE no genera devengo de vacaciones, salvo que se pacte lo contrario, o la empresa conceda dicho derecho de manera unilateral. Tampoco generará pagas extra, salvo pacto en contrario.

P. ¿Existe la posibilidad de trabajar en otra empresa estando en situación de ERTE?

R. Sí, durante el periodo de regulación de empleo, el trabajador afectado podrá prestar servicios para otro empleador. Muchos trabajadores han tenido que buscar nuevos empleos para poder subsistir durante tanto tiempo, ya que es importante no olvidar que durante el ERTE los salarios han estado limitados por la prestación máxima de desempleo, que en muchos casos está muy alejada de los salarios reales de dichos trabajadores.

"En algunos casos, se está manteniendo el empleo de manera artificial sin que realmente vaya a poder reanudarse"

P. ¿De qué forma le afectará el ERTE a una persona de cara a la próxima declaración de la renta?

R. Seguramente, se podrán dar dos efectos principales. El primero sería que al recibir rentas del empleador y del SEPE, existirán dos pagadores, y por ello habrá obligación de presentar declaración si los rendimientos superan los 14.000 euros y la cantidad pagada por el segundo pagador y siguientes supera los 1.500 euros.

Por otro lado, es probable que la retención a cuenta aplicada haya sido inferior a la debida, y por tanto la declaración salga a pagar, o se devuelva menos que otros años. Es decir, afectará a la liquidez del contribuyente, pero no por pagar más impuestos, ni mucho menos, sino por una retención inferior a la debida.

P. ¿Cómo prevé que será la evolución de los ERTE? En caso de que el 31 de mayo, fecha tope de la prórroga, la situación siguiera inestable, ¿sería factible aprobar otra prórroga?

R. En mi opinión, aunque puedo equivocarme, con la evolución de las vacunaciones, la superación de la tercera ola y la reactivación de la economía de cara al verano, podría no producirse una nueva prórroga. Es importante planificar la producción y los recursos humanos para 2021, con anterioridad a mayo, y anticiparse a la evolución de la pandemia.

P. Por último, como abogado especializado en derecho laboral, ¿cuáles son los retos que se presentan para 2021?

R. Además de las reorganizaciones de los recursos humanos como consecuencia de la pandemia, la negociación y elaboración de planes de igualdad, el desarrollo del teletrabajo como forma de prestar servicios, la conocida como 'ley rider' y la posible modificación de la llamada 'reforma laboral', incluyendo los importantes efectos que se producirán sobre la negociación de los convenios colectivos, serán aspectos clave durante este ejercicio.