Cinco claves del dictamen sobre IRPH: no es vinculante y no habla de retroactividad

Buena noticia para los hipotecados. Mala noticias para el sector financiero. El abogado general de la Unión Europea, Maciej Szpunar, se ha puesto del lado de los consumidores y considera que el IRPH de las hipotecas no está excluido del ámbito de la directiva europea de cláusulas abusivas y que puede ser controlada judicialmente debido a “su carácter potencialmente abusivo”. Sin embargo, aún es muy pronto para lanzar las campanas al vuelo ya que son muchas las incógnitas que quedan por resolver.

1.- El dictamen no es vinculante

En primer lugar y más importante, la opinión del abogado general del TJUE no es vinculante. Es decir, aunque los jueces del TJUE tienden a seguir sus recomendaciones, lo cierto es que, como ha sucedido en algunas ocasiones, podrían no hacerlo. La sentencia final se conocerá a finales de año o principios de 2020.

2.- ¿Habrá retroactividad?

Esta pregunta también ha quedado sin respuesta en el dictamen de Maciej Szpunar y es clave respecto al impacto económico que puede tener sobre la banca un fallo desfavorable por parte del TJUE, ya que deberá decidir si la banca debe devolver la diferencia con el euríbor además de los intereses o solamente la diferencia con el euríbor.

Hay que recordar, por ejemplo, cómo el Tribunal Supremo no concedió la retroactividad total respecto a las cláusulas suelo, si bien, su fallo fue posteriormente corregido por el tribunal europeo en este punto.

Los expertos consultados por El Confidencial aseguran que "todas las posibilidades están abiertas si se declara nula, desde que no haya retroactividad a que sí la haya sin límite. Los bancos están anunciando su elevada exposición como aviso del enorme impacto de la retroactividad como advertencia de cómo afectará a sus cuentas".

“Solo los bancos saben realmente cuántos afectados por la cláusula IRPH existen en España. Las estimaciones más conservadoras los sitúan en el entorno de los 500.000, pero algunas asociaciones de damnificados elevan esta cifra hasta más de un millón. Lo que es seguro es que son cientos de miles las familias que optaron por el IRPH porque recibieron una información no veraz. Se les dijo que era más estable que el euríbor y era falso. De hecho, sus hipotecas siempre han sido mucho más caras que las referenciadas al Euribor, incluso antes de que este índice se situara en los mínimos históricos en los que está hoy”, explica Fernando Richart, letrado del despacho LEAN Abogados.

3.- No cuestiona su legalidad

Maciej Szpunar cuestiona -como ya sucedió con las cláusulas abusivas o las hipotecas multidivisa- si las entidades financieras españolas comercializaron hipotecas referenciadas a este índice con total transparencia. Es decir, al igual que en ocasiones anteriores, no se cuestiona la legalidad del índice, sino que lo que señala el abogado en su informe es si la forma en la que se ha comercializado estos años no ha sido totalmente transparente lo que, en su opinión, deberá analizar un juez nacional.

4.- La fórmula es compleja y poco transparente

Lo que sí reconoce es que la fórmula matemática de cálculo del índice "resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio". Y recuerda que es el juez nacional quien debe analizar si hubo transparencia o no en la firma de dicha hipoteca.

Para que se cumpla los requisitos de transparencia, señala que la información que el banco debe aportar al cliente debe ser, por una parte, "suficiente para que pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen", como un interés variable que es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las entidades financieras. Pero además, recuerda Szpunar, el banco debería haber puesto sobre la mesa del consumidor la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

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Según José Miguel Blasco, socio de LEAN Abogados, “el informe del abogado general concluye que una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, sobre cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado y sobre cómo puede ser su posible evolución futura comparado con otros tipos empleados en el mercado debe calificarse de engañosa siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado”.

En este sentido, experto financiero en iAhorro.com, considera que “no solo es importante para el consumidor que el índice IRPH se declare como nulo, también los es como se pronuncie sobre qué tipo de controles de transparencia debería haber aplicado la entidad financiera, para delimitar su responsabilidad".

5.- ¿Comportamiento desleal de la banca?

Por último, respecto a si la falta de información al cliente por parte de las entidades financieras debe considerarse desleal, el abogado general señala que "esta cuestión sobrepasa el objeto de la presente petición de decisión prejudicial, por lo que no ahondaré más en la misma", al igual que tampoco entra a valorar la cuestión relativa a las consecuencias que se derivan de la declaración del carácter abusivo de la cláusula.

¿Qué deben hacer los hipotecados?

A la espera de la sentencia definitiva del TJUE, ¿qué deben hacer los hipotecados?

Por lo pronto, esperar. “El principal consejo es tener paciencia y no firmar ningún acuerdo al que ahora quiera llegar el banco por temor a ese posible pronunciamiento en contra de sus intereses por parte del TJUE",  recomienda Almudena Velázquez, abogada experta en derecho bancario de reclamador.es.

"La experiencia en situaciones anteriores similares nos dice que, en ese acuerdo, la entidad bancaria únicamente aceptará cambiar la hipoteca referenciada al IRPH al euríbor o un tipo fijo, sin devolver todas las cantidades pagadas de más por los afectados y, además, suelen incluir cláusulas que impiden al consumidor reclamar su dinero posteriormente”.