Miles de millones en juego: la justicia europea mantiene en vilo a la banca española

La crisis financiera que estalló en España en 2008 puso patas arriba el sector financiero español sacando a la luz no solo los excesos cometidos en torno al sector inmobiliario, sino las múltiples cláusulas abusivas presentes en miles de contratos hipotecarios. Cláusulas suelo, IRPH, intereses de demora, vencimiento anticipado, multidivisa... La lista es larga y, en conjunto, suponen un agujero económico de considerables dimensiones para el sector financiero: 32.700 millones de euros, según calculan los analistas de Kepler Cheuvreux. Intereses y costas judiciales aparte. Pero solo el IRPH podría disparar mucho más la factura, de hasta 44.000 millones según Goldman Sachs, con especial castigo potencial para CaixaBank y Kutxabank.

Sobre todas estas cláusulas llevan años manifestándose jueces de toda España, de primera instancia y de audiencias provinciales. También el Tribunal Supremo. No siempre con los mismos criterios, empujando a muchos de los magistrados a recurrir a la justicia europea a quien no le ha temblado el pulso a la hora de sacar los colores tanto a la banca, por sus prácticas abusivas, y obviando el impacto económico que sus dictámenes pudieran tener sobre sus cuentas de resultados, como al propio Tribunal Supremo, cuestionando muchas de sus decisiones.

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A nivel mediático, sin duda alguna, las cláusulas suelo son las que más titulares han acaparado. No en vano, los afectados se cuentan por miles, que se indignaron cuando comprobaron que, a pesar de la estrepitosa caída del euríbor, la cuota de sus hipotecas permanecía inmutable. Europa declaró abusivas las cláusulas suelo y la banca ya ha tenido que devolver 2.200 millones, pero la cifra podría aumentar hasta superar los 7.000 millones, ya que hay miles de demandas colapsando los juzgados. Ha sido el primer gran mordisco contra la cuenta de resultados de los bancos. Pero quedan más amenazas.

La próxima podría ser la más dolorosa. El Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) decidirá en la segunda mitad del año si hubo abuso en la comercialización de hipotecas ligadas al IRPH, un índice aceptado y calculado por el Banco de España a partir de los préstamos hipotecarios concedidos en los tres meses previos a la firma. El Tribunal Supremo lo declaró legal y no abusivo a finales de 2017, pero aun así el asunto acabó en Europa. Con el paso del tiempo, muchos hipotecados comprobaron que el IRPH tenía tipos superiores al euríbor, incluso aunque el diferencial fuera mayor.

¿50.000 millones de pérdidas?

Así, una familia con una cuota de 950 euros soportaba un incremento del coste de 36 euros mensuales en 2007 por un IRPH más el 0,25% respecto al euríbor, más el 0,75%, según cálculos del economista Pau A. Monserrat, profesor de la Universitat de les Illes Balears y economista de Futurlegal. Los préstamos con IRPH se comercializaron con diferenciales inferiores al tener de partida intereses más altos. La brecha en este ejemplo aumentó hasta los 200 euros en 2008 y se mantuvo por encima de los 100 euros al mes desde 2012, cuando empezó a desplomarse el euríbor.

Hay en torno a medio millón de hipotecados con el IRPH, aunque la cifra podría disminuir levemente. Banco Sabadell, por ejemplo, que defiende aún la legalidad de las cláusulas suelo, está ofreciendo a los clientes pasar de tipo variable a tipo fijo para reducir la dependencia del 'precio del dinero', lo que incluye también que clientes con IRPH están teniendo la posibilidad de cambiar a tipo fijo a cambio de renunciar a acudir a los tribunales. La entidad que preside Josep Oliu no es de las más amenazadas, con 1.400 hipotecas y un golpe potencial de entre 43 puntos y 190 puntos básicos en su ratio de capital, sobre la que el mercado ha puesto el foco.

Los analistas han hecho varios cálculos durante las últimas semanas sobre el golpe que pueden recibir los bancos si la sentencia desde Luxemburgo es desfavorable, y todos son muy negativos. En caso de que el TJUE falle en favor de los afectados, se abre un abanico de opciones sobre si tendrán que devolver el dinero cobrado de más respecto a la misma hipoteca concedida con euríbor y un diferencial, sin el diferencial, todos los intereses o incluso algún tipo de penalización extra.

Goldman Sachs fue en su momento el banco de inversión más alarmista con un rango de entre 7.000 y 44.000 millones, que llevaría a varios bancos a quedar prácticamente descapitalizados. Los bancos con más exposición y, por lo tanto, más riesgo, son CaixaBank y Kutxabank. Por su parte, Mirabaud estimó un impacto que puede llegar a los 10.000 millones, mientras que Cuitu avisó la semana pasada de que las pérdidas podrían alcanzar los 50.000 millones en el escenario más duro aunque también improbable, pero avisa de que para pérdidas de 17.000 millones —escenario más probable con sentencia en contra— los bancos españoles necesitarían 5.000 millones en capital.

Gastos tras el caos del Supremo

Los gastos hipotecarios podrían suponer otra factura muy elevada a la banca. Desde el año 2000, según Kepler Chevreux, la banca ha repercutido a sus clientes 15.300 millones, excluyendo el coste del impuesto de actos jurídicos documentados, el gasto más relevante de todos.

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Después de que el Tribunal Supremo diera marcha atrás en su decisión de que era el banco quien debía haber asumido el pago el impuesto de las hipotecas, dictaminó que los demás gastos hipotecarios —notaría, registro, gestoría— debían repartirse entre las partes. Una decisión que ha vuelto a dividir a la los jueces hasta tal punto que un magistrado de Ceuta y una magistrada de Palma de Mallorca presentaban recientemente sendas cuestiones prejudiciales para que sea, una vez más, el TJUE, quien se pronuncie respecto al polémico reparto de gastos.

Entienden ambos magistrados que una vez que la cláusula sobre los gastos hipotecarios ha sido declarada nula, distribuir dichos gastos entre banco e hipotecado va en contra del Derecho de la Unión Europea. Entienden que, cuando existe una cláusula abusiva, esta debe tenerse por no puesta en su integridad, siempre y cuando el contrato pueda subsistir sin ella, con la restitución íntegra de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario.

¿Desahucios en tres meses?

La última cláusula abusiva sobre la que se ha pronunciado Europa ha sido la cláusula de vencimiento anticipado, aquella que ha permitido a los bancos dar por vencido todo el préstamo con el impago de una sola cuota. El TJUE ha declarado abusiva la cláusula y, como tal, entiende que su contenido no se puede modular (la táctica del 'blue pencil' del Supremo) y por tanto, debe anularse del contrato.

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En principio, esta cláusula no generará un agujero económico a la banca puesto que, una vez archivada la ejecución hipotecaria, podrá optar por el procedimiento ordinario declarativo para recuperar el dinero que le debe el cliente. Sin embargo, la resolución del TJUE puede provocar o derivar en el archivo de unas 20.000 ejecuciones hipotecarias.

No obstante, tal y como reconocen abogados y magistrados, el fallo no ha sido especialmente claro, es complejo y sigue generando muchas dudas, especialmente respecto a la nueva reforma hipotecaria que entrará en vigor en nuestro país el próximo mes de junio. Entre las dudas que subyacen entre los juristas está si la cláusula de vencimiento anticipado de esta reforma hipotecaria puede ser nula. El pez que se muerde la cola.

Otro frente con las multidivisa

Las cláusulas multidivisa no han llegado aún a Europa y, en España, el Tribunal Supremo ya ha dictado varias sentencias en contra de la banca. La entidad más afectada es Bankinter, que elevó la hucha de provisiones el año pasado desde los 85 millones hasta los 185 millones por el riesgo de sentencias en contra por hipotecas multidivisa. Firmas como Barclays España (ahora CaixaBank), Catalunya Caixa (ahora BBVA), Banco Popular (ahora Santander) o Bankinter concedieron préstamos hipotecarios con la opción del cambio de divisa —normalmente a yenes japoneses o francos suizos— entre 2007 y 2008. Según fuentes jurídicas, el total oscila entre las 15.000 y las 20.000 hipotecas. "Por nuestra experiencia con miles de demandas, las sentencias definitivas alcanzan en torno al 15%, el resto está pendiente", afirma Patricia Gabeiras, socia fundadora de Gabeiras & Asociados.

Alantra calculó en 2017 que el saldo vivo en Bankinter asciende a 2.000 millones, con riesgo de pérdidas potenciales de 400 millones. Esta amenaza se ha hecho más latente con el último fallo del Tribunal Supremo, que aceptó un recurso de casación contra sentencias en primera instancia y en segunda (Audiencia Provincial de Sevilla), que habían considerado suficiente un documento de información al cliente sobre el coste en euros, en yenes y en francos. Pero el Supremo invalidó estas conclusiones al considerar que no había una evolución que constatara los riesgos, y que tampoco es excusa la cualificación. De hecho, el alto tribunal dice que "lo habría entendido" si se hubiera explicado correctamente.

Es la cuarta vez que el Supremo se pronuncia en favor del cliente. Las anteriores fueron por hipotecas de Barclays (CaixaBank), Popular (Santander) y Catalunya Caixa (BBVA, pero vendió el préstamo a Blackstone). Y podría haber más, teniendo en cuenta que Bankinter ha hecho esfuerzos por recopilar documentación de hace una década para defenderse, y sobre la que podría tener que pronunciarse el alto tribunal. Asimismo, algunos abogados de consumidores planean solicitar a los magistrados españoles elevar cuestiones prejudiciales a Europa, como ya han hecho varios jueces de Hungría o Rumanía. Otro frente millonario para la banca.

Cláusulas suelo

Las cláusulas suelo abrieron la caja de Pandora. La sentencia del Tribunal Supremo que las declaró abusivas y nulas llegó en mayo de 2013; sin embargo, dictaminó que no había retroactividad total y que la banca solamente debería devolver el dinero cobrado de más a partir de la publicación de la sentencia.

La sentencia provocó una profunda división judicial que acabó resolviendo el TJUE tres años y medio después. En diciembre de 2016, la justicia europea ponía en evidencia al Supremo y concedía la retroactividad total.

El frente de las cláusulas suelo parece completamente zanjado, si bien, los juzgados están colapsados y algunas entidades como Sabadell siguen defendiendo a capa y espada su legalidad.