Llegó el día D para miles de hipotecados: tres escenarios posibles para el AJD

Llegó el día. Hoy, 5 de noviembre, se reúne el pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en relación al polémico impuesto que grava las hipotecas, el impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD). En ese pleno, está por ver si se confirma la sentencia del pasado 18 de octubre, se contradice o matiza su contenido o si, por el contrario, los 31 magistrados de la sala no llegan a un acuerdo.

Sobre la mesa, varios escenarios posibles de gran trascendencia tanto para los ciudadanos como para las arcas públicas y el sector financiero. Y todas las miradas fijas puestas en un tema muy concreto, el de la retroactividad.

Estos son los tres escenarios que hay sobre la mesa

Escenario 1: se confirma la sentencia

Es el más probable, por el que apuesta la mayoría de los expertos jurídicos. El pleno de la sala confirma la sentencia del 18 de octubre. "Se trata del escenario más probable, dado que con posterioridad a la misma se han dictado dos sentencias más confirmando el criterio", señala Ramiro Salamanca, director legal de reclamador.es y letrado de la Comunidad de Madrid en excedencia.

"También es el escenario más ventajoso para los intereses de los hipotecados. De confirmarse la sentencia, sus consecuencias no solo se desplegarán en el ámbito contencioso administrativo, sino también en el civil", añade. Y es que en este escenario se abren dos vías para reclamar: la administrativa y la civil (ver el despiece al final de la noticia).

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Para la banca, este escenario tendrá, inevitablemente, un impacto en su cuenta de resultados. Todo dependerá de la retroactividad de la sentencia, la gran incógnita. Si deben abonar el tributo únicamente en los nuevos contratos que se firmen, Moody's calcula que el sector tendría que afrontar un gasto anual de 640 millones. Por el contrario, si el efecto retroactivo se limita a las hipotecas firmadas en los últimos cuatro años —el periodo máximo que fija la ley española para reclamar los impuestos no pagados—, la banca tendrá que afrontar un pago de 2.300 millones, a los que habría que sumar 640 millones anuales.

Pero si la retroactividad se amplía a un plazo de tiempo mayor —un escenario muy poco probable, según Moody's—, el coste podría superar los 16.000 millones, teniendo en cuenta las hipotecas firmadas en los últimos 15 años.

La confirmación exigirá por parte de la sala un esfuerzo argumental a la hora de delimitar el alcance de los efectos de la sentencia

"Es muy probable que el TS confirme el nuevo criterio y acote los efectos de la sentencia a la fecha de su entrada en vigor en el BOE", señala Josep Maria Vázquez Moreno, responsable de la web especializada en temas jurídicos Tottributs.com junto con Beatriz Jover Sierra. "En todo caso, es vital que, decida lo que decida, el pleno sea consciente de la importancia del momento y que esté a la altura de las circunstancias. En este sentido, la confirmación del nuevo criterio exigirá por parte de la sala un esfuerzo argumental a la hora de delimitar el alcance de los efectos de la sentencia".

En opinión de estos expertos, "es exigible claridad y precisión en la delimitación del alcance de los efectos de la sentencia para evitar que los tribunales que deban atender la avalancha de demandas, que seguramente se producirá, puedan acabar decidiendo de una manera dispar supuestos similares por una hipotética poca claridad del fallo del pleno".

"Asimismo, a nuestro parecer, la sala que decidió sobre el asunto debería haber acotado los efectos del fallo sin dejar dicha labor a los jueces que hipotéticamente puedan conocer de futuras demandas sobre la cuestión. La tarea, sin duda, es compleja, pero se debería haber afrontado para evitar la situación actual", concluye Josep Maria Vázquez Moreno.

Escenario 2: contradice la sentencia

Aunque es un escenario muy poco probable, según los expertos, el pleno de la sala podría no confirmar el criterio jurisprudencial sentado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. El equipo legal de reclamador.es estima que es poco probable que se produzca este escenario, ya que la sentencia del pasado 16 de octubre fue dictada por la sección especialista en materia tributaria, y ha sido confirmada por otras dos posteriores, de 22 y 23 de octubre, en todas ellas con cinco votos favorables frente a uno que sostiene el criterio jurisprudencial anterior.

Es decir, cinco de los magistrados sostienen que el sujeto pasivo (el obligado al pago) es el banco, por ser quien adquiere el derecho real de la hipoteca, frente a un magistrado que sostiene que el obligado al pago del IAJD debe ser el consumidor.

Si se volviera al criterio anterior, la percepción que tendrían los ciudadanos de la Justicia, igualmente, quedaría en entredicho

La banca, por su parte, da por (casi) segura una modificación o matización de la sentencia con un periodo de transitoriedad, sin afectar a los préstamos hipotecarios ya concedidos.

Para Josep Maria Vázquez Moreno, "si el pleno decide volver al criterio anterior, cosa que evidentemente es posible, se volvería a la situación anterior. En ese caso, a nuestro parecer, el desempeño del presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo quedaría en entredicho ya que, si la resolución de los recursos sobre dicha materia era importante, debería haber decidido desde un inicio el pleno, precisamente para evitar la situación que estamos viviendo en la actualidad. En ese caso, si se volviera al criterio anterior, la percepción que tendrían los ciudadanos de la Justicia, igualmente, quedaría en entredicho".

Escenario 3: no hay acuerdo

El pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo podría no llegar a un acuerdo por discrepancias jurídicas. "Esta situación obligaría a analizar nuevas cuestiones no tomadas en consideración o planteadas de nuevo en la deliberación del pleno", señala Ramiro Salamanca.

Pero, dada la repercusión mediática del caso, el equipo legal de reclamador.es considera también improbable que esto tenga lugar. Pese a ello, este experto considera que podría darse este escenario si los miembros del pleno decidieran tomar una decisión en relación con los efectos retroactivos del cambio de jurisprudencia habidos en relación al impuesto.

Lo que está claro es que, en la actualidad, una cuestión de este tipo puede dar o quitar votos y los partidos no están por la labor

Finalmente, si no hubiera acuerdo, cosa que teóricamente también es posible, según los expertos consultados, "se alargaría la incertidumbre sobre la cuestión y, evidentemente, la percepción que tendrían los ciudadanos de la Justicia no sería positiva. Se ha de resolver la cuestión de manera inmediata", aseguran desde Tottributs.com.

"A nuestro parecer, hace tiempo que la cuestión se debería haber resuelto fijando por ley quién es el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios sujetos a AJD".

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"Ambas interpretaciones caben en la dicción legal del art. 29 de la LTPOAJD, por lo que una solución en ese sentido sería la más justa. Decidiendo el legislador (y no el poder ejecutivo mediante reglamento), se podría consignar como sujeto pasivo al acreedor o al prestatario, o incluso a ambos. Por ejemplo, que cada uno respondiera de una parte del impuesto o bien que en operaciones de préstamo de determinada cuantía, el obligado al pago fuera el prestatario y a partir de determinada cuantía lo fuera el acreedor", añaden.

Y, concluyen, "en fin, fórmulas para repartir la carga impositiva del AJD hay muchas y muy variadas. Solo se necesita voluntad política para llevarla adelante. Pero lo que está claro es que, en la actualidad, una cuestión de este tipo puede dar o quitar muchos votos y los partidos políticos no están por la labor. Una situación similar es la que se está viviendo en relación con la plusvalía municipal, en la que una intervención legislativa es imperativa por la situación en la que quedó el impuesto después de la declaración de nulidad de determinados artículos por parte del Tribunal Constitucional".

¿Vía administrativa o civil?

Si el pleno confirma la sentencia del 18 de octubre, los hipotecados tendrán ante sí dos vías para reclamar la devolución del impuesto: la administrativa y la civil.

"A esta última vía, la civil, podrán acudir los consumidores como consecuencia de la inclusión por parte del banco del impuesto de actos jurídicos documentados dentro de la cláusula que impone al hipotecado el pago de todos los gastos y tributos de formalización de la hipoteca. Para la reclamación por la vía civil no existe plazo de prescripción, por lo que los consumidores, si se diera este primer escenario, podrán acudir a reclamar la totalidad de la cláusula de gastos de formalización, independientemente del año de constitución del préstamo", apunta Ramiro Salamanca.

"Si se confirma el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo, lo más razonable es entender que la Sala de lo Civil de este tribunal obligue a devolver estas cantidades a los bancos. Si intentara limitar la devolución, esto chocaría frontalmente con la doctrina establecida por el TJUE sobre tal cuestión. Se debe recordar que a partir de la sentencia de 22 de marzo de este año de la Sala de lo Civil del Supremo, los juzgados vienen declarando la abusividad de la cláusula, pero limitan la devolución de las cantidades declarando que no procede la correspondiente al pago del IAJD porque hasta ahora la Sala de lo Contencioso Administrativo resolvía que el obligado al pago era el consumidor y no el banco".

En su opinión, si la Sala de lo Civil del Supremo continuara sosteniendo que el IAJD debe ser abonado por el hipotecado, o limitara la devolución solo a los préstamos hipotecarios suscritos en un determinado lapso temporal, "sería ineludible acudir a la Justicia europea mediante la interposición de una cuestión prejudicial. Cuestión prejudicial que ya venía proponiendo hasta ahora reclamador.es y que seguirá formulando para salvaguardar los intereses de los consumidores hasta que haya un pronunciamiento definitivo".

En cuanto a la vía contencioso administrativa, podrán reclamar todas las personas físicas o jurídicas, consumidores o no, que hubieran abonado el IAJD por la escritura pública del préstamo hipotecario en los últimos cuatro años, a contar desde la fecha de pago de este tributo.