CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DEL TJUE

Europa pone contra las cuerdas a la banca y complica el desahucio de miles de familias

El abogado general del TJUE considera que cuando un juez español declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no puede inciarse la ejecución hipotecaria

Foto: Miembros de Kaleratzeak Stop Desahucios e IRPH-STOP participan en una concentración frente a la sede de Kutxabank en San Sebastián. (EFE)
Miembros de Kaleratzeak Stop Desahucios e IRPH-STOP participan en una concentración frente a la sede de Kutxabank en San Sebastián. (EFE)

Sesenta familias pierden al día su vivienda por no pagar la hipoteca. Las cifras, 10 años después del estallido de la crisis económica e inmobiliaria, siguen dando vértigo. A pesar de que la hemorragia, que alcanzó su punto más alto en 2012, se ha contenido, lo cierto es que sigue siendo preocupante el número de hogares que se ven inmersos cada año en una ejecución hipotecaria.

La situación, sin embargo, podría dar un vuelco en las próximas semanas si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) asume las conclusiones del abogado general europeo, Maciej Szpunar, respecto a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusulas que están presentes en todos los contratos hipotecarios que se firman en España y que permiten al banco iniciar un procedimiento de desahucio ante el impago de varias cuotas.

Sus conclusiones, conocidas ayer y en las que saca de nuevo los colores no solo a la banca española, sino también al Tribunal Supremo y al propio Gobierno español por defender los intereses del sector financiero, afectan a miles de familias al borde del desahucio, al considerar que cuando un juez español "declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no podrá iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria o, si estuviera ya iniciado, no podrá proseguir, ya que el pacto entre las partes y la referencia a un vencimiento inscritos en el registro han sido declarados abusivos y, por tanto, nulos y sin efectos".

De hecho, señala que declarar el carácter abusivo de esta cláusula "debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

Se paralizan a la espera del TJUE

Las conclusiones de este abogado no son vinculantes. Sin embargo, el TJUE no solo suele seguir su criterio, sino que ya se ha pronunciado en seis ocasiones anteriores sobre el vencimiento anticipado —la primera vez, en el famosos caso Aziz—, evidenciando su abusividad. Su posición se conocerá en unas semanas.

Por lo pronto, tal y como muestran los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), han sido muchos los jueces que han dejado en 'stand by' cientos de ejecuciones hipotecarias a la espera del pronunciamiento del TJUE. De hecho, los procedimientos sobre viviendas habituales cayeron un 13% en el segundo trimestre del año con respecto al primer trimestre. Además, en un año, la cifra se ha reducido casi un 40%, hasta situarse en niveles de hace una década.

En las ejecuciones que están en marcha o que puedan ponerse en marcha, la cláusula se tendrá por no puesta y no se podrá integrar

Pero ¿cuál puede ser el impacto real sobre los procedimientos en marcha o los ya ejecutados? "Si la clausula de vencimiento anticipado es declarada abusiva por los tribunales, el abogado señala que es contrario al derecho de la UE que continúe la ejecucion hipotecaria sustituyendo la cláusula abusiva (integrando su contenido) por derecho supletorio del Estado. En dicho caso, el abogado da a entender que debe paralizarse la ejecución o no iniciarse la misma, constatada la abusividad de la cláusula, debiendo, en su caso, acudirse al procedimiento declarativo ordinario, en el cual se deberá realizar un nuevo enjuiciamiento sobre si concurre causa de vencimiento anticipado partiendo de que dicha cláusula es nula", señala a El Confidencial Josep Maria Vázquez Moreno, responsable de la web especializada en temas jurídicos Tottributs.com junto con Beatriz Jover Sierra.

Este experto explica que "solo se podrá seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria si es más beneficioso para el ejecutado, previo consentimiento de eéste, que deberá ser debidamente asesorado por su abogado. Aquí, una vez más, está el dilema de que es más beneficioso para el particular". Y añade que "en caso contrario, deberá iniciarse, com hemos dicho, el procedimiento declarativo ordinario. En dicho procedimiento deberá constarse, otra vez, si el incumplimiento es relevante o no para dar por vencido el préstamo sin tener en cuenta la cláusula de vencimiento anticipado que es abusiva. Aqui el deudor, se discute, si es más beneficioso o no acudir a este procedimiento. Es más largo, por lo que se meritaran más intereses pero a la vez podrá discutir de todo. En fin, el eterno dilema de que beneficia más al consumidor".

Por lo que se refiere a las ejecuciones que ya se han producido, es decir, el particular que ya ha perdido la vivienda, "entiendo que juega el efecto de cosa juzgada, de tal manera que poco se podrá hacer. Pero a las que están en marcha o puedan ponerse en marcha, la cláusula se tendrá por no puesta y no se podrá integrar", señala Josep Maria Vázquez Moreno. Una opinión que comparte Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.

"En los casos de procedimientos ya ejecutados, creo que deben ser objeto de estudio especial, mientras que en aquellos casos en los que la cláusula sea desproporcionada respecto al capital prestao o el plazo de amortización, veo imposible que se pueda iniciar una ejecución", añade esta abogada que recuerda que, mientras que con le ejecuciones hipotecarias los bancos no deben hacer provisiones, sí lo han de hacer con el procedimiento declarativo. "La nulidad de estas cláusulas les perjudica, y mucho.

Por otra parte, respecto a la posibilidad de que la cláusula abusiva declarada nula pueda ser subsanada mediante la aplicación del número mínimo de tres cuotas mensuales que establece el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), asegura Szpunar que esto equivaldría a permitir que los jueces nacionales puedan modificar la cláusula abusiva, una facultad que no tienen, ya que su función se limita a inaplicar o dejar sin efecto la misma. ¿Por qué no pueden modificarlas? Argumenta el abogado general que porque, de lo contrario, desaparecería el efecto disuasorio que ejerce sobre los bancos "el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores".

TS y Gobierno defienden a la banca

Por otro lado, Maciej Szpunar también saca los colores tanto al Tribunal Supremo como al Gobierno español por defender los intereses de la banca y justificar la presencia de cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios.

"El Tribunal Supremo ha informado al Tribunal de Justicia de que el sistema bancario español podría sufrir perturbaciones graves y sistémicas si los bancos no pudieran recurrir a la ejecución hipotecaria. A estos efectos, el tribunal remitente indica, por una parte, que ese mismo tipo de cláusulas, que prevén un vencimiento anticipado (abusivas), ha sido utilizado en casi todos los contratos de préstamo hipotecario y, por otra parte, que, en virtud de la relación existente entre la concesión masiva de créditos hipotecarios a las familias para la adquisición de una vivienda y las garantías del prestamista para obtener el cobro forzoso de los créditos, la imposibilidad de obtener la devolución del préstamo iniciando el proceso especial de ejecución hipotecaria en caso de impago del prestatario podría producir una contracción del crédito en el futuro, que haría extraordinariamente difícil el acceso a la vivienda en propiedad".

El TS asegura que el sistema bancario podría sufrir perturbaciones graves y sistémicas si los bancos no pudieran recurrir a la ejecución hipotecaria

Por su parte, el Gobierno español también se ha puesto del lado de la banca que, tal y como recuerda el abogado general, "alegó en sus observaciones escritas, por una parte, que si se considera que la causa del contrato de préstamo consiste en la constitución de un derecho real de hipoteca y que ese derecho real se ve afectado por la supresión de la cláusula, el contrato de préstamo en sí no puede subsistir".

Y añadió que "aunque se considerara que el contrato de préstamo puede subsistir tras la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado, con tal supresión 'la relación jurídica se vuelve demasiado onerosa para la entidad bancaria', porque 'le obliga a acudir a un procedimiento declarativo con la finalidad de resolver el contrato y luego a un procedimiento ejecutivo general para satisfacer la deuda'. Así pues, este Gobierno se pregunta si, en estas circunstancias, la entidad bancaria habría concedido un préstamo sin garantía hipotecaria", añade Szpunar al recordar los argumentos utilizados por el Gobierno español para justificar estas cláusulas.

"Aunque comprendo las inquietudes que subyacen a la interpretación propuesta por el Tribunal Supremo, debo subrayar que no se trata de atender a consideraciones como el hecho de si el banco habría o no concedido un préstamo sin la garantía hipotecaria o cuáles serían las consecuencias que se derivarían para el acreedor de la eliminación de una cláusula abusiva, sino de determinar si el contrato queda o no anulado según el derecho nacional", concluye.

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