Si has vendido tu casa a pérdidas, aún debes pagar la plusvalía... y luego reclamar

Nadie deberá pagar el impuesto de la plusvalía municipal cuando haya vendido una vivienda a pérdidas. Así lo ha dictaminado en una sentencia el Tribunal Constitucional, que ya se había manifestado al respecto en dos fallos anteriores respecto a las normas forales de Guipúzcoa y Álava. La inmensa mayoría de los ayuntamientos de toda España han seguido girando dicho impuesto a miles de contribuyentes que han vendido una propiedad a pérdidas a la espera de este fallo, que ahora ya sí tiene alcance nacional.

Sin embargo, antes de lanzar las campanas al vuelo, conviene analizar qué implicaciones tiene la sentencia del Constitucional. ¿Desaparece la plusvalía municipal?, ¿hay que dejar de pagar dicho impuesto?, ¿en qué supuestos? Estas son las claves principales del fallo:

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1.- La plusvalía municipal no desaparece. Lo que dice el alto tribunal es que no se debe pagar cuando la transacción inmobiliaria provoca pérdidas en el contribuyente. Si la transacción genera una ganancia, sí debe abonarse dicho impuesto.

2.- Hay que seguir pagando la plusvalía municipal y posteriormente reclamar. "La sentencia aún no está publicada. Formalmente no es pública, por lo que hasta que no se publique en el Boletín Oficial del Estado (BOE) no despliega sus efectos", explica a El Confidencial Gonzalo Rincón, asociado principal del departamento de fiscal del despacho de abogados Garrigues. La publicación, eso sí, no será inmediata. Dos o tres semanas, calcula este experto, quien recuerda cómo la sentencia respecto a la norma foral de Guipúzcoa tardó un mes en publicarse en el Boletín Oficial de Guipúzcoa.

La plusvalía municipal no desaparece: si la venta de la vivienda genera una ganancia, sí se debe abonar dicho impuesto

"Si el afectado está completamente seguro de que ha obtenido una pérdida o cuenta con un informe de tasación que así lo acredite, puede arriesgarse a no pagar el impuesto. Pero cuidado, porque la Administración puede imponerle algún tipo de sanción o recargo por ello. Lo aconsejable, por el momento, es pagar y posteriormente recurrir, como venía haciéndose hasta ahora", explica Rincón.

3.- El ciudadano debe seguir demostrando que la transacción le ha generado pérdidas. "La prueba de la carga sigue cayendo sobre el contribuyente", apunta Rincón.

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4.- ¿Cuándo prescribe? Para poder reclamar la venta a pérdidas tiene que haber tenido lugar en los últimos cuatro años. Si es anterión, fiscalmente ha prescrito. Es decir, pueden reclamar quienes vendieron en 2013 en adelante.

5.- ¿Se puede suspender la liquidación del impuesto? En el caso de la autoliquidación, es decir, en aquellos casos en los que el contribuyente tiene que presentar el modelo y calcular el impuesto, lo más conveniente según este experto es pagarlo y luego reclamar. En estos casos, a diferencia de lo que sucede en los casos de liquidación, es decir, cuando es el ayuntamiento de turno el que calcula el impuesto, "sí se puede suspender la liquidación, pero para ello es necesario presentar una garantía o aval que garantice el pago de la deuda, alegando la presentación de un recurso de reposición. Sin embargo, constituir un aval tiene un coste económico y puede no compensar si la cantidad que se reclama no es muy elevada".

6.- El Gobierno debe modificar la ley. "A partir de la publicación de la sentencia, corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”, reza la sentencia del Tribunal Constitucional. Está por ver ahora cuándo se produce dicho cambio legislativo, en qué consiste y cuándo entra en vigor.

"El poder judicial no puede derogar una norma. Es necesario que se dicte otra y que esta entre en vigor para que aquella quede sin efecto", asegura Ignacio de Azúa Villalobos, socio de Lean Abogados. En el caso de Guipúzcoa, se aprobó un decreto, y aunque todo apunta a que podrían seguirse los mismos pasos a nivel estatal, aún está por ver. "Hasta entonces, lo aconsejable es seguir pagando el impuesto para evitar sanciones o recargos y posteriormente reclamar", añade este abogado.

Cuando eso suceda:

- Las liquidaciones firmes correspondientes a devengos anteriores a su publicación en el BOE —es decir, su entrada en vigor— no podrán beneficiarse del contenido del decreto (a los efectos de instar posibles rectificaciones, restituciones o devoluciones). Los procedimientos recaudatorios ya iniciados continuarán hasta su completa terminación.

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- Las liquidaciones del impuesto que se practiquen a partir de su publicación en el BOE sí podrán beneficiarse del contenido de la nueva ley —o de la normativa modificada— siempre que con anterioridad a la misma no se hubiese dictado liquidación que hubiera alcanzado firmeza correspondiente a dichos devengos.

- En caso de que los expedientes estén pendientes de resolución en los tribunales económico-administrativos municipales, los mismos deberán remitir a los ayuntamientos los expedientes para practicar, en su caso, nuevas liquidaciones atendiendo al contenido de este decreto foral.

7.- Pedir la responsabilidad patrimonial del Estado. ¿Qué pasa con aquellos contribuyentes que no puedan iniciar el procedimiento normal de impugnación y solicitar la devolución de ingresos indebidos, por ejemplo, porque se trata de liquidaciones giradas por el ayuntamiento y no recurridas en el plazo de un mes y que, por tanto, han devenido firmes?

En determinados casos, hay expertos que estudian pedir la responsabilidad patrimonial del Estado

En ese caso, el camino a seguir está aún por explorar, pero ya hay expertos que hablan de pedir la responsabilidad patrimonial del Estado, que consistiría en iniciar un procedimiento indemnizatorio frente al Estado como consecuencia de la inconstitucionalidad de la norma. Apuntan los expertos que esta vía sería posible cuando el sujeto pasivo haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la liquidación o autoliquidación de la plusvalía municipal, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

8.- ¿Si hay ganancia no hay posibilidad de reclamar? Depende. A pesar de lo esperado de la sentencia, lo cierto es que el Tribunal Constitucional aún debe pronunciarse respecto a otra cuestión de gran calado. ¿Qué sucede en aquellos casos en los que, aun habiéndose producido una ganancia por la venta de un inmueble, dicha ganancia real es menor respecto de la ganancia 'presunta' determinada de acuerdo con las reglas de valoración establecidas en la norma de la plusvalía municipal? Es decir, si la ganancia real ha sido de 10.000, pero se nos está calculando un impuesto en base a una presunta ganancia de 100.000, ¿se puede reclamar? "Es un aspecto sobre el que el Constitucional también deberá pronunciarse en breve, tal y como ya le ha planteado un juzgado de Madrid", apunta Rincón.

Cómo se ha modificado la norma foral de Guipuzkoa

El 28 de marzo de 2016, casi un mes después de la sentencia del Tribunal Constitucional, se publicó el Decreto Foral-Norma 2/2017, por el que se modificó el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana para adaptar la redacción de este impuesto a la doctrina constitucional. Esto es lo más relevante, puesto que a nivel estatal podrían seguirse los mismos pasos.

1.- La nueva norma foral no somete a gravamen en la plusvalía municipal los no incrementos ni las disminuciones del valor de los terrenos, quedando estas operaciones al margen del IIVTNU.

2.- A los efectos de determinar si existe un incremento o no en el valor de los terrenos, deberá acudirse a las normas de valoración que regulan las transmisiones de los inmuebles o la constitución de derechos reales sobre los mismos. Sobre estos valores no se podrán adicionar gastos, mejoras u otros conceptos ni se realizará actualización alguna por el transcurso del tiempo.

3.- En caso de que deba procederse a diferenciar qué parte del valor total de un inmueble corresponde al suelo y qué parte a la construcción, deberá acudirse a la proporción entre el valor catastral del suelo y de la construcción en el momento de la transmisión que origina el devengo del impuesto. Cabe aquí la duda de si es posible acudir a una valoración de un experto independiente. La redacción literal de la norma parece que no lo permitiría.

4.- La nueva norma del IIVTNU sí somete a tributación los casos en los que exista una ganancia por el contribuyente en lo referente al valor del suelo, remitiéndose en estos casos a las reglas generales para determinar la base imponible del impuesto.

Es decir, no se establece un mecanismo que permita reducir la base imponible de la plusvalía municipal en caso de que la ganancia real sea menor de la ganancia 'presunta' determinada de acuerdo con las reglas de valoración establecidas en la norma del IIVTNU, a las que expresamente se remite la nueva normativa en caso de ganancia. 

5.- La nueva norma surtirá efecto para todos los hechos imponibles devengados a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017 en el Boletín Oficial del Estado, es decir, a partir del 25 de marzo de 2017.