El Supremo agranda el golpe a Hacienda al zanjar la batalla con los fondos extranjeros

Nueva victoria de los fondos que pleitean contra Hacienda por los dividendos. En este caso, un grupo de hedge funds alemanes ha ganado en el Supremo, que vuelve a pronunciarse en favor de vehículos europeos de gestión alternativa, pero añadiendo un argumento que facilitará que los inversores institucionales europeos tributen al 1% por sus dividendos y que reclamen impuestos pagados de más en los últimos años.

La batalla viene de lejos y enfrenta a Hacienda con todo tipo de inversores institucionales extranjeros, que han ido ganando sentencias en el Supremo con el argumento de que la Agencia Tributaria ataca el principio de libre circulación de capitales en la Unión Europea. Primero fueron los fondos europeos UCIT —paraguas normativo para los fondos abiertos comunes—, y después han llegado victorias de fondos soberanos, fondos de pensiones y de inversión norteamericanos y, en última instancia, hedge funds europeos.

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El Gobierno calculó que la devolución total alcanzará los 600 millones, mientras que el Tribunal de Cuentas apuntó a los 1.000 millones. Pero estas cifras podrían quedarse cortas ante los últimos reveses que se ha llevado Hacienda en el Supremo ante las reclamaciones de hedge funds franceses y alemanes. Solo en reclamaciones vivas de este tipo de vehículos, la cifra alcanza los 161 millones, pero además el alto tribunal ha ahondado en el golpe al facilitar que los vehículos europeos puedan tributar al 1%, como los fondos españoles, y reclamar impuestos pasados.

La primera sentencia del Supremo sobre este tema llegó en abril, tal y como avanzó este medio. Un hedge fund francés, FCP Villiers Taux Candriam, había acudido al Supremo tras el rechazo que se llevó en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En paralelo, había otro proceso, de un grupo de fondos de cobertura alemanes, que ya ganaron en la Audiencia Nacional, pero el abogado del Estado acudió al Supremo, donde se ha confirmado el criterio de la Audiencia Nacional y del propio alto tribunal el mes pasado, según el auto al que ha tenido acceso este medio.

De esta forma, el Tribunal Supremo zanja la batalla con una nueva derrota de Hacienda. Pero los fondos alemanes, asesorados por Cuatrecasas, con los socios Andreas Trost y Joaquín Huelin Martínez de Velasco al frente, añadieron en la contestación un nuevo argumento que ha comprado el Supremo y que ahonda en el golpe a Hacienda.

En concreto, los abogados han tirado de la Directiva comunitaria 2011/61/UE sobre fondos de inversión alternativa. Cuando un fondo o hedge fund cumple los requisitos de esta directiva, sobre principios que deben seguir las gestoras de estos vehículos, pero respetando su libertad de inversión, son comercializables en toda la Unión Europea. Si son comercializables en cualquier país, y son supervisados por un supervisor equivalente a la CNMV, entonces deberían tener el mismo trato fiscal que sus homólogos españoles.

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Se trata de un giro radical. Los inversores institucionales ya no tienen que demostrar que cumplen los criterios que marca la normativa española para IIC. La comparabilidad ya no recae en esto, sino en que sean comercializables en España, algo que ocurre cuando cumplen con los criterios de la Directiva 2011/61/UE.

Hay que tener en cuenta que la carga de la prueba de que son instituciones de inversión colectiva (IIC) equiparables a instituciones españolas para tributar al 1% por los dividendos, en vez de soportar una retención del 19%, recae en el fondo. Pero ante la ausencia de una norma española que determine los medios que se deben aportar, se considera que no se pueden requerir certificados idénticos a los españoles. La propia Hacienda debería solicitar información a otras agencias tributarias aprovechando los convenios de intercambio de información.

La propia Hacienda debería solicitar información a otras agencias tributarias aprovechando los convenios de intercambio de información

Esto facilita las cosas, como también el ejercicio de comparabilidad entre IIC extranjeras y españolas. El primer elemento es el del número de partícipes. Hacienda exige que haya 100 inversores, porque tira de la norma de IIC, pero no hay ninguna norma tributaria que lo precise. “No cabe concluir que el legislador español considere el número de partícipes, con carácter general, como un elemento relevante del tratamiento fiscal otorgado a las situaciones transfronterizas de fondos no residentes operando en España”, dice el Supremo.

El alto tribunal sí que coincide con el criterio de Hacienda en que los hedge funds que quieran tributar al 1% por sus dividendos deben ser fondos abiertos, que permitan invertir al público en general, y no carteras privadas o que limiten el universo de socios o partícipes. Matiza la sentencia que este carácter abierto se refiere al grado de liquidez de las participaciones, para facilitar los reembolsos, más que al hecho de que haya o no restricciones a la inversión, que de hecho también pueden tener los hedge funds españoles (fondos de inversión libres, FIL).

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Otro elemento es el del capital mínimo, que Hacienda usa porque existe en la normativa española de IIC, pero nuevamente, recuerda el Supremo, "tampoco puede considerarse una característica esencial del régimen de tributación, sino más propiamente del régimen de autorización, que corresponde establecer al país de origen y a su autorización de supervisión". Por ello, añade que "no se justifica por la defensa de la Administración qué trascendencia puede tener desde el punto de vista del tratamiento fiscal la exigencia de un capital mínimo".

El último punto de comparabilidad está en la política de inversión, riesgos y diversificación. Otra vez, "no son elementos relevantes del tratamiento fiscal", dice el Supremo. "El objetivo de la norma fiscal no es establecer una regulación prudencial de la política de inversión de los FIL, y de hecho no lo hace respecto a los FIL residentes. Por consiguiente, carecen de relevancia consideraciones sobre el nivel de riesgo de la política de inversión que puedan seguir los FIL no residentes, pues ello compete a la autoridad que otorga la autorización de funcionamiento y efectúa la supervisión", añade la sentencia.

En resumen, el Supremo suaviza los criterios de comparabilidad que exige Hacienda y los limita a que sean hedge funds que capten aportaciones del público en general, que tengan autorización vigente en su país de origen o residencia, que acrediten estar gestionados por un gestor de fondos de inversión alternativa en los términos de la Directiva 2011/61/UE, y que si la normativa española no concreta los medios de prueba sea Hacienda quien lo compruebe. El Supremo cierra así el debate jurídico y crea jurisprudencia, aunque con un voto particular en contra dentro de los cinco ponentes, el de Dimitry Berberoff Ayuda.