Oleada de regularizaciones y reclamaciones contra el Estado tras el revés europeo al 720

Hacienda se ha llevado un duro revés en Luxemburgo con el 720, ideado hace una década por el Ministerio dirigido entonces por Cristóbal Montoro. Y las consecuencias son millonarias, ya que los patrimonios afectados, la mayoría grandes, esperan ganar los procesos abiertos en la Justicia, y para los que están cerrados, preparan reclamaciones patrimoniales contra el Estado. Los despachos también esperan un aluvión de regularizaciones de activos que aún se encuentran en el exterior sin declarar.

Después de recomendaciones más ambiguas del abogado general de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha tumbado la estrategia de Hacienda durante los 10 últimos años con el modelo 720, por el que los residentes en España tienen que declarar sus bienes en el extranjero. El alto tribunal considera que es desproporcional tanto la sanción del 150% sobre el impuesto que no se habría pagado junto con el conjunto de datos erróneos o que faltaban, y la no prescripción, algo que solo ocurre con los delitos por genocidio y lesa humanidad, además de con el 720.

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Los asesores fiscales de muchas grandes fortunas españolas habían señalado el día en el calendario. Estaban muy pendientes del fallo del TJUE por dos cuestiones: ganar litigios en la Audiencia Nacional o en el Supremo por sanciones no aceptadas o para reclamar multas pasadas por un lado, y por regularizaciones pendientes por otro.

El modelo 720 sigue en pie, pero sin las sanciones fijadas hasta ahora, y sin la imprescriptibilidad, aplicándose, por ahora, el estándar para delitos fiscales de cuatro años. Aunque la ministra María Jesús Montero ha anunciado que trabajarán para que el Congreso valide un nuevo régimen de sanciones y prescripción en alguna ley que está tramitándose, con el objetivo de que se apruebe en marzo a más tardar. El TJUE dejó la puerta abierta en otros casos a que la prescripción en delitos por bienes en el extranjero sea mayor que para el resto de cuestiones fiscales, pero considera que el punto de que no prescriba es abusivo.

Mientras, asesores fiscales de despachos y bancas privadas coinciden en que el modelo 720 deberá presentarse en ese periodo, hasta marzo. De hecho, es una oportunidad para hacerlo si no se ha hecho antes. El fallo “va a facilitar la posibilidad de que aquellos contribuyentes que quieren regularizar su situación tributaria por tener bienes no declarados en el extranjero lo puedan hacer sin imposición de sanción y, en caso de prescripción, sin apenas tributación”, apunta Pablo Romá, socio de Romá Bohorques Tax & Legal.

Las regularizaciones se van a suceder en los próximos meses, en casos en los que se pueda demostrar una prescripción porque el origen de los bienes no declarados sea de hace más de cuatro años. Los despachos ya estaban preparando un aluvión de modelos 720 no presentados hasta ahora en caso de que la sentencia se produjera en la dirección que ha elegido el TJUE. También bancas privadas españolas. Ahora tienen una ventana para darse prisa antes del nuevo régimen que apruebe Hacienda. "Es de prever que se incrementen las regularizaciones, pues pese a que hemos sostenido que no debería aplicarse el mismo régimen sancionador a una regularización realizada con motivo de una inspección tributaria, que a una regularización voluntaria -ya que en este último caso lo lógico sería la aplicación del recargo único y, en su caso, de los intereses de demora-, mucha gente temía sufrir la sanción del 150% pese a regularizar voluntariamente", indica José María Cusí, socio de Andersen.

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Desde la Agencia Tributaria (AEAT), recuerdan que “la sentencia no dice que los incumplimientos no son sancionables, sino que no corresponde aplicar el régimen sancionador específico del 720. Por tanto, los incumplimientos se podrán sancionar en la medida en que sean susceptibles de sanción de acuerdo con el régimen sancionador general de la Ley General Tributaria”. En este sentido, fuentes oficiales del organismo añaden que, por ejemplo, un bien en el extranjero aflorado por la Agencia antes de existir el 720 se podía regularizar ya entonces como ganancia no justificada y con sanción, aplicando el régimen general. Y a un bien que se regularizaba fuera de plazo voluntariamente, con recargo pero sin sanción. Estos importes están, en cualquier caso, muy lejos de los asociados en estos años al modelo que creó Montoro.

Pero también es importante que tras la sentencia la AEAT “no podrá (no debería) comprobar, liquidar y sancionar los años anteriores a 2021 aplicando la normativa vigente hasta la fecha”, arguye Siro Barro, socio y director del área de Derecho Tributario de Escalona & De Fuentes.

Reclamaciones

La sentencia del TJUE abre la puerta a que aquellos contribuyentes que fueron sancionados por este modelo puedan reclamar al Estado la devolución del importe pagado. Ahora bien, los abogados consultados consideran que no todas las reivindicaciones tienen las mismas posibilidades de llegar a buen puerto. Así, aquellos que tengan interpuesto un recurso contra su sanción, ya sea ante Hacienda o los tribunales, tienen más opciones de recuperar lo abonado de forma indebida.

El escenario es más complejo para aquellas sanciones que hayan devenido firmes. Es decir, aquellas que no fueron recurridas en plazo o si lo fueron, no tuvieron éxito judicialmente. En estos casos, “cabría acudir a la responsabilidad patrimonial del Estado”, indica Marta Puig, letrada especializada en derecho fiscal en Durán-Sindreu, aunque matiza que es una vía con pocas probabilidades de éxito porque los supuestos que permite la ley son muy limitados.

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Aun así, fuentes consultadas coinciden en que hay varios despachos preparando ya estas reclamaciones patrimoniales contra el Estado. Desde la Agencia Tributaria, fuentes oficiales comentan que “es muy pronto para analizar eso. Se trata de una vía que se utiliza cuando están agotadas todas las ordinarias y en estos momentos hay toda una serie de casos pendientes en distintas instancias”.

El TJUE ha seguido la línea de la Comisión Europea, que llevó el modelo 720 al TJUE, y también de los abogados fiscalistas que han iniciado reclamaciones contra las actas levantadas por Hacienda y las sanciones en los últimos años. La Audiencia Nacional y el Supremo suspendieron los procesos cuando el asunto llegó al TJUE, y ahora deberán pronunciarse a favor del contribuyente. La sentencia, concreta Pablo Romá, “va a tener una incidencia para aquellos procedimientos abiertos que estén en curso. Tanto la Administración como los tribunales de nuestro país van a estar obligados a inaplicar los preceptos que el TJUE ha declarado contrarios al ordenamiento comunitario”.

Hacienda perderá gran parte de los 230 millones recaudados por sanciones relacionadas con el 720 y deudas tributarias, ya sea por su presentación fuera de plazo, por ser incorrecta o porque no ha habido declaración. Por esta vía, Hacienda ha aflorado 150.000 millones y, según la ministra María Jesús Montero, 60.000 contribuyentes presentan declaración cada año. La ministra cree que es el daño máximo que sufrirá el Estado por esta sentencia. Fuentes jurídicas apuntan a que en los últimos tres años no había habido sanciones, a la espera del TJUE.

Pero podrían ser más de 230 millones. Pablo G. Vázquez, abogado en GVA Asesores, quien cree que “es una de las sentencias más contundentes que se han dictado por el TJUE”, añade que “va a hacer un agujero espectacular a las cuentas del Estado. Los contribuyentes podrán exigir la devolución con intereses de demora”.

Una década de conflictos

“La sentencia recoge todos los fundamentos jurídicos que hemos alegado en los procedimientos sobre esta cuestión que tenemos abiertos. Primero, el TJUE ha confirmado que la normativa del 720 es contraria a la libre circulación de capitales. Esto es importante, porque implica que la sentencia despliegue sus efectos respecto a inversiones en otros Estados miembros, pero también respecto a activos situados en terceros Estados”, explica Javier Vinuesa, socio de Gómez Acebo & Pombo.

Además, añade Vinuesa, “valoramos que el TJUE impida cuestionar prescripciones ya consumadas. Hemos tenido varios casos en los que se han liquidado ganancias patrimoniales no justificadas respecto a activos en los que no había dudas de que habían sido adquiridos en periodos impositivos prescritos. Esa prueba en contrario solo existía en la norma española respecto de bienes situados en España, pero no aplicaba a bienes situados en el extranjero. A partir de ahora, regirán las mismas reglas con independencia de dónde estén situados los activos”.

El alto tribunal europeo ha seguido los argumentos de la Comisión Europea y también de numerosos abogados españoles. Algunos de ellos, como Alejandro del Campo, lo han denunciado en diversas instituciones europeas. Entre otras cosas, el TJUE alude a que el 720 vulnera el principio de libre circulación de capitales. “Es una sentencia bien razonada e implacable. Las sanciones podían superar el valor de los bienes, como reconoce el TJUE. Luchar contra el fraude está justificado, pero hay que ver la proporcionalidad”, opina Stella Raventós, presidenta de Aedaf. El TJUE viene a decir que “el fin no justifica los medios, porque admite que la intención del legislador, que es evitar la evasión fiscal, es una causa legítima, pero la ejecución es demasiado agresiva”, apostilla Ignacio Fernández, socio de Fuster-Fabra Abogados.

En la misma línea, Pilar Vacas Barreda, directora del Departamento de Derecho Fiscal de RocaJunyent, señala que los fines del 720 “son legítimos y compartidos por todos, pero nunca deberían haber ido acompañados de una vulneración de los derechos de los contribuyentes. Por fin se hace justicia”. Según el fallo, recuerda Francisco Conde, socio de Garrido Abogados, la multa del 150% del importe del impuesto eludido por el valor del bien no incluido en la declaración, que es informativa, “es extremadamente represiva”.

El origen data de 2012, cuando de forma paralela a la amnistía fiscal, por la que se podía regularizar tributando el 10%, Cristóbal Montoro quiso lanzar un modelo para declarar bienes en el extranjero y perseguir los que se oculten. Según fuentes conocedoras, los técnicos le propusieron tres opciones, y eligió la más dura, confrontando con otros ministros.

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A partir de ahí, el modelo 720 ha generado sanciones y también un largo proceso de litigios. Entre los afectados, hay defraudadores que han ocultado bienes, personas que han presentado el 720 fuera de plazo, como un granadino al que Hacienda impuso una multa de 439.000 euros por declarar fuera de plazo bienes en el extranjero de 340.000 euros, o despistados. Quizás en este último grupo estaban tres madrileñas que tiraron billetes de 500 euros por Ginebra en 2017 tras sacar el dinero de una cuenta de UBS. Por ejemplo, “no informar de una cuenta corriente, que tiene cuatro datos, implicaba una sanción de 20.000 euros, aunque la cuenta bancaria estuviera vacía”, critica Jon Ander Álvaro, abogado en GTA Villamagna Abogados.

En un día en que todos los teléfonos de los abogados fiscalistas y profesionales de Hacienda echan humo, se suceden las reacciones. El sindicato de técnicos de Hacienda Gestha pide que se establezca una prescripción de 10 años, plazo que podría dar lugar nuevamente a conflictos, según fuentes jurídicas, por alejarse de los cuatro años que hay de forma generalizada.

La Asociación de Inspectores de Hacienda (AIH) defiende que tanto la amnistía fiscal como el modelo 720 son instrumentos que “nunca debieron haberse usado”. No obstante, añade en un comunicado, “desde el IHE lamentamos las consecuencias que dicha sentencia puedan tener sobre un instrumento tan eficaz en la lucha contra el fraude como es la imprescriptibilidad de las rentas invertidas en bienes situados en el extranjero y que no han sido declarados en el modelo 720”.