¿El mundo al revés? Por qué a la banca le ha sentado bien que el IRPH pueda ser abusivo

La banca española, y especialmente dos de los bancos más expuestos al caso del índice hipotecario IRPH, como CaixaBank y Bankia, sufrieron ayer un vertiginoso viaje de ida y vuelta bursátil. Tras conocerse que el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) afirmaba que ese indicador podía ser considerado abusivo por los jueces españoles —en contra de lo que han defendido las entidades, el Tribunal Supremo y el Gobierno español—, la cotización de los dos bancos llegó a registrar un descenso diario del 4,5%. Aunque las conclusiones de los abogados generales del TJUE no son vinculantes, el tribunal suele fallar en la misma línea. Pero a partir de entonces, las pérdidas se fueron moderando hasta acabar cerrando claramente en verde: un 2,6%, CaixaBank y un 1,5%, Bankia.

¿Cuál fue la razón por la que los mercados cambiaron tan bruscamente de opinión? La clave, como casi siempre en este tipo de asuntos judiciales, hay que buscarla en los detalles. Y estos se encuentran en un puñado de párrafos de las 45 páginas de las conclusiones del abogado general, Maciej Spuznar, concretamente, los que valoran los requisitos mínimos de transparencia con que un banco debe comercializar este tipo de producto. Pero vayamos por partes.

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El IRPH es un indicador hipotecario utilizado con cierta frecuencia durante la gestación de la burbuja inmobiliaria española. Algunas plataformas de afectados hablan de 1,3 millones de hipotecas por un importe de 25.000 millones de euros, muchas menos que las vinculadas al euríbor, pero una cifra significativa. Este índice, que tenía su versión de cajas y su versión de bancos, tomaba el tipo de interés medio de las hipotecas concedidas en España por las entidades, y sobre esa cifra aplicaba un diferencial extra. Algunos de los firmantes de estos contratos hipotecarios demandaron a sus bancos, al considerar que ese tipo de interés era abusivo y que no se les explicó bien en su momento lo que estaban firmando.

La banca —respaldada por una sentencia del Tribunal Supremo— negaba la mayor: el IRPH, un índice oficial que se publicaba mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, no podía considerarse abusivo ni poco transparente. Los afectados decían que por supuesto que sí, que si no se explicaba bien al cliente lo que estaba comprando, la utilización del indicador podía considerarse abusiva.

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El asunto ha llegado a la Justicia europea a través de una cuestión prejudicial de un juzgado de Barcelona, que trata de dirimir el caso de un cliente de Bankia que suscribió una hipoteca vinculada al IRPH. Al cabo de los años, se dio cuenta de que estaba pagando mucho más de cuota que si el banco hubiese escogido cualquier otro índice de referencia.

Dos cuestiones clave

El juzgado, el número 38 de primera instancia de la capital catalana, pregunta esencialmente dos cosas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La primera, si el uso del IRPH y su comercialización están realmente exentos del requisito de transparencia y, por tanto, no pueden considerarse abusivos. La segunda, qué requisitos de transparencia deben cumplirse para que un juez nacional pueda considerar que la hipoteca en cuestión ha sido bien o mal vendida al cliente.

En el primer punto, Spuznar es claro: por supuesto que el uso del IRPH puede ser considerado abusivo si no se ha explicado bien al cliente en qué consiste el indicador. Si el tribunal discrepa de esta opinión y acaba fallando que el uso de un índice público y oficial no puede ser considerado poco transparente, el partido se acaba aquí. La banca gana. Pero si se cumple la estadística y la sentencia final mantiene el criterio de Spuznar, el partido sigue abierto.

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Entonces es cuando llegamos a la segunda pregunta, y ahí es donde la banca ve el vaso medio lleno. Spuznar afirma que no hay soluciones generalizadas y que los jueces nacionales deberán decidir caso por caso cuándo se ha vendido bien la hipoteca. Y para ello, solo indica dos criterios que debe cumplir la comercialización: debe "ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa" sobre el tipo de interés que se le va a aplicar y los elementos que lo componen (el indicador más el diferencial) y debe referirse "a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido".

Estos criterios son bastante más laxos que los que, sin ir más lejos, el propio Tribunal Supremo español exigió a la comercialización de hipotecas con cláusulas suelo. Entre otras cosas, incluía cuestiones como informar al cliente de la evolución previsible del indicador a corto plazo, ofrecer una comparativa con otras modalidades de préstamo disponible o hacer simulaciones sobre diversos escenarios. El abogado general de la UE no menciona nada de todo esto.

Y esa es una de las principales razones por las que la banca se ve ganadora del dictamen. Aunque reconocen que inicialmente abre la posibilidad de que haya reclamaciones, en opinión de distintas entidades consultadas por este medio, también reduce sus probabilidades de éxito. Y se remiten al párrafo 124 de las conclusiones, donde Spuznar asegura que la comercialización de la hipoteca vinculada al IRPH incluida por Bankia en el contrato analizado cumplía con los requisitos mínimos de transparencia. "El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13", indica el texto publicado ayer.

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Pero Spuznar incluye una condición: "No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa". Para el abogado general, es clave que las entidades cumplieran la Circular 8/1990 al vender las hipotecas, pero encomienda a los jueces nacionales la tarea de comprobar si las entidades informaron correctamente a sus clientes.

Según las mismas fuentes, la mayoría de hipotecas vinculadas al IRPH se comercializaron, como mínimo, con el nivel de transparencia de la de Bankia. Además, señalan que el Tribunal Supremo ya abordó esta cuestión dando la razón a las entidades, lo que zanjaría la disputa. Así, el alto tribunal decía en su fallo que "al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo".

Incógnitas por despejar

Pero todavía quedan bastantes incógnitas por despejar. La primera de todas, si la sentencia final del TJUE va a enmendar la plana al abogado general o va a respetar sus conclusiones. O incluso, como ocurre de forma relativamente frecuente, acepta la tesis principal pero discrepa en otros detalles. Por ejemplo, el TJUE podría mantener que el IRPH es susceptible de ser considerado abusivo, pero endurecer los requisitos para considerar transparente su comercialización.

La segunda incógnita es cómo van a interpretar los jueces españoles las directrices de la Justicia europea, sobre todo si la sentencia del TJUE acaba obligando al Supremo a endurecer sus criterios sobre qué es transparente y qué no, asemejando el caso del IRPH al de las cláusulas suelo. De hecho Spuznar, sin que se le pregunte por ello, insta a las autoridades judiciales nacionales a analizar si la cláusula del IRPH "cumple asimismo las exigencias de buena fe y equilibrio impuestas" por la normativa europea.

Y la tercera, en caso de que la Justicia española falle a favor del cliente, habrá que determinar qué ocurre después: desde cuándo hay que devolver los importes indebidamente cobrados y, muy importante también, cuál debería haber sido el importe correcto. ¿Se sustituye el IRPH por otro índice? Y en ese caso, ¿cuál? El euríbor no existía cuando se comercializaron la mayor parte de esas hipotecas. Se usaba su antecesor: el Mibor.

Como resumía un informe interno de uno de los bancos afectados: las conclusiones del Abogado General son en principio negativas para la banca, pero también son mejores de lo que parecen a primera vista. Y eso siempre cotiza al alza en bolsa.