Medidas cautelares en arbitraje en España: cuándo y cómo elegir entre juez y árbitro

En el contexto actual de complejidad, internacionalización y dinamismo en los mercados, las medidas cautelares han pasado de ser un recurso excepcional a una necesidad recurrente para quienes buscan proteger sus derechos con carácter urgente, asegurar la efectividad del futuro laudo y evitar que se produzcan daños irreparables durante el periodo de tramitación del procedimiento arbitral.

En España, la ley prevé mecanismos eficaces para solicitar medidas cautelares de emergencia con el fin de preservar los intereses de las partes antes y durante el procedimiento arbitral. Sin embargo, seleccionar la vía adecuada no siempre es tarea fácil y puede marcar la diferencia a la hora de garantizar que el resultado del arbitraje tenga plenos efectos y no se reduzca a papel mojado.

La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje contempla dos vías para solicitar medidas cautelares: la judicial y la arbitral. Pero ¿cuándo optar por una u otra? A continuación, se valoran las principales ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y claves para seleccionar la vía más adecuada al caso concreto.

La vía arbitral se presenta como una opción ciertamente atractiva cuando lo que se está buscando es flexibilidad, pues la ley de arbitraje no contempla un listado de medidas cautelares que pueden solicitarse y, por lo tanto, los árbitros suelen estar abiertos a considerar medidas innovadoras y de diverso alcance, siempre y cuando tales medidas sean proporcionales, se encuentren justificadas debidamente y permitan asegurar los efectos de una eventual condena.

Otros elementos importantes de la vía arbitral son su rapidez, clave para proteger con carácter urgente los derechos del solicitante, la experiencia y conocimiento de los hechos que posee el tribunal arbitral nombrado para resolver la disputa y la confidencialidad del expediente.

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Como contrapeso, existen algunas desventajas a considerar en la vía arbitral. En primer lugar, como regla general, hasta que no se haya nombrado al tribunal en el procedimiento arbitral, las partes no pueden dirigirse a éste para solicitar medidas cautelares. Esto hace que, en principio, los intereses urgentes de las partes queden desprotegidos con la vía arbitral, forzándoles a recurrir al auxilio de los tribunales judiciales para la adopción de dichas medidas.

No obstante, es justo señalar que en los últimos tiempos el número de instituciones arbitrales que han incorporado el tan útil y, a mi juicio, imprescindible mecanismo del árbitro de emergencia ha aumentado considerablemente. Así, instituciones tan prestigiosas en el ámbito internacional (la London Court of International Arbitration, la International Court of Arbitration, el Singapore International Arbitration Centre y el Hong Kong International Arbitarion Centre, entre otros), como nacional (el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid- el Centro Iberoamericano de Arbitraje, la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje y la Corte de Arbitraje de Madrid, entre otros) han regulado esta figura precisamente para cubrir situaciones en las que las partes necesitan cautelar y urgentemente adoptar medidas antes de la constitución del tribunal arbitral que resolverá el procedimiento arbitral principal y han establecido un plazo muy breve para resolver sobre este tipo de solicitudes cautelares (gran parte de estas instituciones ha establecido en sus reglamentos un plazo de 15 días para resolver este incidente desde la recepción del expediente por el árbitro de emergencia). Sin embargo, para poder acudir a este procedimiento de emergencia, es importante verificar si las partes han excluido este mecanismo en el convenio arbitral.

Otros aspectos menos atractivos de la vía arbitral son los costes -superiores a la vía judicial-, la restricción de competencia de los árbitros para adoptar medidas cautelares exclusivamente frente a las partes signatarias del convenio arbitral que ha sometido la disputa a arbitraje y la ausencia de imperium de los árbitros. Esto último tiene una gran relevancia pues implica que, aunque los árbitros pueden adoptar medidas cautelares, éstos no tienen competencia para ejecutar medidas que requieran la intervención de la fuerza pública necesaria en circunstancias en las que la parte frente a la que se dirigen no cumple voluntariamente con la decisión arbitral.

Así pues, para hacer eficaces medidas de, a modo de ejemplo, embargo, exhibición documental, consignación de bienes, es necesario acudir a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, con los inherentes retraso y costes que ello implica.

Para evitar o neutralizar estos inconvenientes, en determinadas circunstancias, la vía judicial se presenta como una alternativa razonable. Basta recordar que el hecho de que las partes soliciten el auxilio judicial para adoptar este tipo de medidas no implica una sumisión a los mismos para resolver la disputa ni resta efectos al convenio arbitral válidamente pactado entre las partes. Así pues, la vía judicial se presenta como un mecanismo alternativo y compatible con el procedimiento arbitral principal.

En España, los tribunales competentes para conocer de la solicitud de medidas cautelares en apoyo de un arbitraje (nacional o internacional) son aquellos del lugar en el que el laudo deba ser ejecutado o, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.

No obstante, como sucede con la vía arbitral, esta alternativa también presenta ventajas y desventajas que deben ser consideradas.

Como principales ventajas, merece la pena destacar la fuerza ejecutiva inmediata de estos órganos para hacer cumplir las medidas cautelares adoptadas, la posibilidad de que su resolución sobre las medidas cautelares solicitadas afecte a terceros u obliguen a estos a cooperar para que se cumplan y el menor coste de este procedimiento.

Como contrapartida, los tribunales de la jurisdicción ordinaria, en ocasiones, cuentan con menos experiencia y conocimiento de los hechos que rodean a la disputa y los procedimientos judiciales son, por regla general, públicos salvo petición expresa de confidencialidad (que podrá o no estimarse por el tribunal). Además, aunque la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece un listado de medidas cautelares a solicitar que no tiene naturaleza numerus clausus, por regla general, los tribunales de la jurisdicción ordinaria son más reacios a adoptar aquellas medidas que no se encuentren en tal listado si no se asemejan análogamente a los incluidos en él.

En suma, no existe una solución única y más ventajosa aplicable a todos los casos. La decisión de optar por la vía judicial o arbitral para solicitar medidas cautelares en apoyo de un arbitraje en España debe analizarse atendiendo, entre otros, al contexto específico de la disputa, las restricciones incluidas en la cláusula arbitral y la urgencia y naturaleza de la medida requerida -que podrá exigir o no mayor especialización por parte del tribunal arbitral o judicial que resuelva sobre dicha solicitud-.

* Sofía Vicente, asociada del Departamento de Litigación y Arbitraje de Linklaters.