¿Cuándo acaba un cártel? La duda de la que dependen sanciones millonarias

Cuando se firma el contrato o cuando acaba la obra. Una respuesta a estos dos supuestos debe dar el Tribunal Supremo para determinar cuándo finaliza la participación en una infracción anticompetitiva, es decir, en un cártel, en el ámbito de la contratación pública.

Así lo constata un auto de 17 de diciembre del año pasado, consultado por El Confidencial, en el que el alto tribunal admite a trámite un recurso de casación con el objetivo de fijar doctrina sobre “el momento en que finaliza la participación en la infracción (si aquél en que se celebró el contrato o, en su caso, se presentó la oferta, o aquel en que se concluyó la obra o servicio objeto del contrato)", señala la resolución.

El Supremo retoma así un debate que ya ha comenzado a perfilar en otros autos dictados en la primavera del pasado año y que, entre otras cuestiones, apunta a la incidencia que pueden tener las prórrogas contractuales a la hora de determinar la fecha de cese de la conducta.

“La cuestión tiene muchísima importancia a efectos del cálculo de las multas y de la prescripción de las infracciones, entre otros extremos”, señala Carlos Melón, socio de Regula, sobre las implicaciones que tendrá la futura sentencia.

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No se trata de una discusión meramente técnica. De fijarse que la infracción concluye con la adjudicación, o incluso con la presentación de la oferta, el periodo de duración de la conducta se acortaría sensiblemente, lo que podría limitar la cuantía de las sanciones y adelantar el inicio del plazo de prescripción.

Por el contrario, si se impone la tesis de que el cártel se prolonga durante toda la ejecución del contrato, las autoridades de competencia dispondrían de un margen temporal mayor para perseguir estas prácticas. "Una infracción del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE cesa cuando lo hace la conducta infractora, esto es, cuando se consuman los efectos restrictivos de esta conducta sobre la competencia", explica Melón.

La delimitación temporal de las infracciones es uno de los elementos que más litigiosidad genera en el derecho de la competencia, al condicionar tanto la capacidad sancionadora de las autoridades como la estrategia procesal de las empresas investigadas. "Estamos ante una cuestión crítica, porque entre la adjudicación o formalización del contrato y el fin de la ejecución pueden pasar años; de modo que la fecha que se tome como referencia puede determinar que la infracción haya prescrito o no", comenta el socio de Regula.

El criterio del TSJ andaluz

La relevancia del caso se explica también por el razonamiento adoptado en instancia. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía avaló la resolución del Consejo de Competencia autonómico al considerar acreditada la existencia de un cártel para la fijación de precios y el reparto de adjudicaciones en seis contratos públicos.

En relación con la duración de la conducta, el TSJ de Andalucía rechazó que la infracción finalizara con la presentación de las ofertas o la adjudicación y sostuvo que “el perjuicio a la competencia se produce hasta la finalización de los contratos adjudicados”, dado que durante toda su vigencia se habría dañado la libre competencia.

Sin embargo, este planteamiento abre un posible frente con la jurisprudencia europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha señalado que, en los supuestos de manipulación de licitaciones, los efectos restrictivos del cártel desaparecen, en principio, cuando quedan definitivamente fijadas las características esenciales del contrato, en particular, el precio, momento en el que el poder adjudicador pierde la posibilidad de contratar en condiciones normales de mercado.

A juicio del socio de Regula, la tesis del TJUE es más correcta ya que la colusión en la licitación se manifiesta cuando se formulan las ofertas, y se consuma cuando los términos del contrato se fijan definitivamente, "lo que en rigor sucede con la adjudicación, o, a lo sumo, con la formalización del contrato". Melón aclara que le parece "excesivo" retrasar la duración de la infracción "hasta el momento en que el contrato deja de ejecutarse, sin que existan otros elementos de juicio que acrediten la persistencia de la práctica colusoria en este periodo".

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La empresa recurrente señala precisamente esta interpretación para sostener que la duración de la infracción debe entenderse limitada, cuando no resulta adjudicataria, al momento de presentación de la oferta.

Por esta controversia, el Supremo aprecia interés casacional en esta cuestión y admite el recurso para fijar jurisprudencia, en una decisión que podría redefinir el alcance temporal de las conductas colusorias en la contratación pública.