De la sanción al pleito: la directiva que cambió la Competencia en España en diez años

Tardó tres años en transponerse, pero desde hace tiempo nadie discute su impacto. La Directiva de Daños, en vigor en la Unión Europea desde finales de 2014, estableció por primera vez un marco común para las acciones por daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la Competencia. Su finalidad era garantizar una compensación efectiva a las víctimas, facilitar el acceso a las pruebas y fomentar las soluciones extrajudiciales. España la incorporó a su ordenamiento mediante elTardó tres años en transponerse, pero desde hace tiempo nadie discute su impacto. La Directiva de Daños, en vigor en la Unión Europea desde finales de 2014, estableció por primera vez un marco común para las acciones por daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la Competencia. Su finalidad era garantizar una compensación efectiva a las víctimas, facilitar el acceso a las pruebas y fomentar las soluciones extrajudiciales. España la incorporó a su ordenamiento mediante el Real Decreto-ley 9/2017 y, desde entonces, el mapa de la litigación antitrust ha cambiado radicalmente.

Los abogados de competencia han pasado de moverse casi en exclusiva en el contencioso-administrativo a pisar, cada vez con más frecuencia, los juzgados de lo mercantil. El crecimiento de las reclamaciones civiles es una consecuencia directa de este giro. Según ha constatado El Confidencial tras consultar a una docena de despachos de élite, el 75% considera que se ha producido un aumento muy significativo de este tipo de litigios desde la entrada en vigor de la Directiva en España, frente a un 25% que califica ese crecimiento como moderado.

Del expediente sancionador al juzgado mercantil

La magnitud del cambio no se discute. Para Juan Jiménez-Laiglesia, socio de competencia de Pérez-Llorca, la evolución de la aplicación privada del Derecho de la Competencia tras la transposición de la Directiva ha sido "una auténtica revolución". En su opinión, "hemos pasado, en los últimos años, de un Derecho de la Competencia que se ejercitaba casi exclusivamente ante la Administración y ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a un momento en el que se acude directamente a los tribunales civiles".

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Esa transformación ha obligado a los propios despachos a reorganizarse. "Estamos destinando equipos enteros especializados en este tipo de litigios, lo que demuestra la consolidación de esta vía como herramienta fundamental para la defensa de la competencia", añade Jiménez-Laiglesia.

Una percepción similar comparte Álvaro Iza, socio de Freshfields, que subraya que la Directiva ha impulsado la formación de equipos multidisciplinares integrados por abogados de competencia, procesalistas y economistas. A su juicio, el aumento de reclamaciones "ha sido el esperado", aunque advierte de que no puede atribuirse exclusivamente a la Directiva, sino también a factores como "la existencia de resoluciones de la Comisión Europea y de la CNMC que han servido de base a las acciones follow-on".

De hecho, buena parte del volumen de litigios sigue concentrándose en reclamaciones consecutivas derivadas de cárteles. Diego Vicente y Rubén Magallares, socios del área de Resolución de Conflictos de Garrigues, constatan que desde 2017 se ha producido "un incremento exponencial" de procedimientos, "fundamentalmente centrados en reclamaciones follow-on derivadas de conductas calificadas como cártel".

"Todo esto se enmarca en el carácter expansivo del Derecho de la Competencia, que despliega sus efectos no solo en el tradicional ámbito sancionador, sino igualmente en nuevas esferas como son las posibles reclamaciones por daños y perjuicios", explica Antonio Martínez, socio responsable de competencia de A&O Shearman.

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Cantidad frente a calidad

Ese crecimiento acelerado no está exento de sombras. Desde Garrigues advierten de que, en algunos casos, el aumento de procedimientos ha ido "en detrimento de la calidad de la práctica de la litigación antitrust en nuestro país". Vicente y Magallares explican que durante los primeros años se justificaron "soluciones generales" y estándares probatorios laxos por la novedad del fenómeno, pero consideran que ese argumento ya no sirve. "Diez años después de la aprobación de la Directiva de Daños hay que pasar de pantalla y distinguir entre aquellos reclamantes que sí han hecho un esfuerzo razonable para acreditar los presupuestos de su reclamación y los que no".

"La transposición ha supuesto un cambio estructural: ha hecho más accesibles estas reclamaciones y ha contribuido a que la reparación del daño sea hoy un componente habitual, y no excepcional, de la aplicación privada del Derecho de la Competencia en España", asegura Crisanto Pérez-Abad, socio responsable de competencia de Eversheds Sutherland.

Esta tensión entre volumen y sofisticación aparece de forma recurrente en las respuestas. Juan Álvarez, chief operations officer de Eskariam, describe una evolución hacia la "especialización y sofisticación" frente a la etapa inicial de litigación masiva con informes económicos poco elaborados. "La tendencia ahora es seleccionar muy bien los casos, dotarlos de la financiación adecuada, atraer a los mejores profesionales y practicar una litigación racional donde la estrategia jurídica y empresarial se fusionan", sostiene.

Prescripción: el gran catalizador

Si hay un elemento que concentra consenso es el régimen de prescripción. El 84% de los despachos consultados considera que el sistema actual favorece claramente las reclamaciones por daños derivados de infracciones de competencia. Solo un 6% entiende que las favorece de forma moderada y otro 6% se muestra neutral.

La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo y del TJUE ha sido determinante. Para Diego Crespo, socio de Marimón Abogados, "quizás el elemento que más ha impulsado la aplicación privada ha sido el nuevo plazo de prescripción y su régimen transitorio en la interpretación dada por el TJUE". En una línea similar se pronuncia Íñigo Igartua, coordinador de competencia y Derecho de la UE de Gómez-Acebo & Pombo, que destaca el plazo de cinco años como "claramente facilitador".

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También desde Freshfields se subraya este punto. Iza recuerda que el antiguo plazo de un año era uno de los principales factores disuasorios y que los recientes desarrollos jurisprudenciales "han puesto esta dificultad en cuestión", lo que previsiblemente aumentará el número de casos en el corto plazo.

Acceso a la prueba y asimetrías reales

La valoración del acceso a la información es, sin embargo, más desigual. El 41,6% de los despachos lo considera insuficiente, frente a un 33,3% que lo califica de aceptable y un 25% que lo ve adecuado.

Para Alfredo Guerrero, socio director del área procesal de Addleshaw Goddard en España, las medidas de acceso a fuentes de prueba introducidas por la transposición muestran el esfuerzo del legislador por equilibrar la asimetría informativa, "lo cual no implica necesariamente que lo haya conseguido totalmente". Guerrero advierte de que persisten importantes obstáculos, especialmente para los compradores indirectos y en ausencia de un marco eficaz de acciones colectivas.

"El mayor reto para las partes suele ser disponer de información suficiente y fiable para sustentar sus posiciones. Aunque el marco actual facilita el acceso a pruebas, la realidad es que la cuantificación del daño sigue siendo técnicamente exigente y requiere datos que no siempre están disponibles", asegura por su parte Pérez-Abad.

Desde Garrigues, Vicente y Magallares introducen además otra asimetría menos comentada: la de medios y recursos entre las partes y los jueces. Mientras demandantes —muchas veces apoyados por fondos— y demandados han podido desplegar equipos potentes, los juzgados mercantiles han tenido que hacer frente a "una auténtica avalancha de procedimientos sin un incremento correlativo de recursos".

La prueba del daño, el gran cuello de botella

Más allá del acceso a la información, la prueba del daño aparece de forma casi unánime como el principal cuello de botella del sistema. Joaquín Hervada, socio de litigación y regulatorio de DLA Piper, lo resume con contundencia: "La acreditación del daño es, probablemente, el mayor reto de todas estas reclamaciones".

Jiménez-Laiglesia coincide en que, incluso en acciones follow-on, los demandantes deben acreditar todos los elementos de la acción y lamenta que algunas demandas estén "poco trabajadas y poco sofisticadas, especialmente en lo relativo al esfuerzo probatorio sobre el daño".

Igartua introduce además una crítica a la aplicación automática de porcentajes estimados por los tribunales. "La aplicación generalizada de un 5% merece una reflexión, pues puede generar situaciones de sobrecompensación o de infracompensación", advierte, subrayando la necesidad de construir una teoría del daño sólida y apoyada en periciales económicas de alta calidad.

Dispersión judicial y necesidad de especialización

La dispersión de criterios entre juzgados es otra constante. Para Crespo, la falta de armonización en cuantificación y estándares probatorios fomenta el forum shopping interno. Una preocupación compartida por Jiménez-Laiglesia, que reclama tribunales especializados o secciones específicas dentro de los juzgados mercantiles para aplicar criterios uniformes.

Por su parte, Gonzalo Grandes, socio director de Ejaso, va más allá y plantea una reforma de la competencia judicial. A su juicio, la dispersión territorial ha generado "criterios dispares" que solo se corrigen cuando interviene el Supremo, y el sistema debería avanzar hacia una mayor especialización en macrolitigios de competencia.

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Acciones colectivas y el horizonte que viene

La ausencia de un verdadero régimen de acciones colectivas aparece como una carencia estructural. Pedro Callol, socio director de Callol, Coca & Asociados, lamenta que España siga sin una regulación sólida, especialmente en materia de consumidores, y recuerda que una reforma lleva años bloqueada. Para varios despachos, esta laguna explica en parte la litigación en masa y la sobrecarga judicial.

Pese a todo, las perspectivas apuntan a un crecimiento sostenido, aunque distinto. Menos casos follow-on derivados de cárteles clásicos y más procedimientos de alto valor, más complejos y financiados por fondos. "Habrá menos casos follow-on, pero de mayor entidad", anticipa Iza, vinculando a los procesos de stand alone. Una idea que comparten otros actores del mercado, que ven en España una jurisdicción atractiva por costes, plazos y experiencia acumulada.