La interpretación de la Ley Concursal divide a los jueces de Madrid y Barcelona

Una de las grandes preocupaciones que existen entre los profesionales de la insolvencia y las reestructuraciones es la imposibilidad de que el Tribunal Supremo pueda unificar doctrina. La reforma de la Ley Concursal prevé que sean las Audiencias Provinciales de cada región las que actúen como una suerte de tribunal de casación y marquen los criterios a seguir en materia de reestructuraciones. Abogados y expertos en el sector alertaban del riesgo de que cada Audiencia Provincial siguiese un criterio distinto en algún asunto, y ese temor ya es una realidad.

La Audiencia Provincial de Madrid ha dictado recientemente una sentencia, vinculada a la reestructuración de Asistencias Carter, en la que da la razón a Catalana Occidente y la excluye del plan de reestructuración tras constatar que ha recibido un trato discriminatorio. Más allá del fallo, la sentencia es especialmente relevante porque señala que la delimitación del perímetro de reestructuración no puede ser un motivo de impugnación del plan... algo diferente a lo que piensan otras audiencias provinciales.

En concreto, el tribunal madrileño señala que "la determinación del perímetro de afectación no puede configurarse como un instrumento de ataque del plan de reestructuración homologado" y recuerda que los motivos de impugnación están tasados por ley. "Dentro de ellos no se encuentra el relativo a la incorrecta delimitación del perímetro de afectación. Solo cuando, excepcionalmente, las críticas a la delimitación del perímetro sean subsumibles en algún motivo concreto tasado legalmente, sería pertinente su examen".

En la propia resolución del caso Carter, el tribunal admite que su posición es diferente a la de otras audiencias provinciales, como por ejemplo la de Barcelona con la sentencia J. Vilaseca, donde "admitió incluir dentro de los motivos tasados de impugnación, la incorrecta delimitación del perímetro de afectación cuando la exclusión de créditos no responda a razones objetivas". También cita la sentencia dictada en Valencia en el asunto Das Photonics, que también considera que un perímetro mal delimitado es un motivo de impugnación válido. "Sin embargo, esta sala no comparte dicho parecer", concluye la de Madrid.

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Ese diferente parecer ha generado inquietud entre los despachos de abogados. En España hay 50 audiencias provinciales y el temor de que cada una marque un criterio diferente en según qué aspectos de la ley puede dar como resultado, en palabras de Pedro de Rojas y Luis Sánchez, abogados de Latham & Watkins, "una geografía de riesgos procesales variable según el fuero".

Los dos abogados señalan que "es fundamental que la delimitación del perímetro de reestructuración sea susceptible de impugnación", y explican que "el diseño del perímetro de un plan es una cuestión intrínsecamente vinculada a la formación de clases de acreedores, ya que, para poder agrupar a los acreedores en clases en función de un interés común, es necesario, ex ante, delimitar el perímetro de la reestructuración. No parece que tenga sentido poder impugnar lo uno y no lo otro".

La sentencia Carter, a su juicio, puede abrir la puerta a que "un acreedor quede fuera de un plan -lo que claramente le beneficia- mientras que otro que esté en exactamente la misma situación sí se vea afectado -perjudicado- por el plan, sin ninguna justificación que explique el distinto tratamiento. No parece razonable que el acreedor perjudicado ni siquiera pueda cuestionar porqué se le trata peor. El espíritu de la norma no es ese".

"No parece razonable que el acreedor perjudicado ni siquiera pueda cuestionar porqué se le trata peor. El espíritu de la norma no es ese"

En la exposición de motivos de la Ley Concursal se señala que el control judicial sobre la formación de clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado el perímetro de afectación. Aunque esa exposición no tiene valor normativo, los abogados señalan que "ofrece un valor interpretativo que refleja la intención del legislador y guía la interpretación de las normas". En su opinión, "el plan debe incluir dentro de su contenido mínimo, una explicación de las razones por las cuales no se afecta a los acreedores que quedan al margen del plan, lo que, en nuestra opinión, requiere razones objetivas para justificar dicha exclusión. De lo contrario, se corre el riesgo de que un deudor perjudique deliberadamente a unos acreedores en beneficio de otros sin ningún tipo de control externo".

"La coexistencia de criterios opuestos en un aspecto tan fundamental como la posibilidad de impugnar un plan por el diseño del perímetro de afectación genera asimetrías significativas y, sin duda, no favorece la seguridad jurídica, ni la atracción de inversiones en España, ni la consideración de España como foro internacional de reestructuraciones", concluyen los abogados del despacho de abogados internacional.

A vueltas con los préstamos participativos

Otro pronunciamiento clave de la sentencia Carter es el relativo a cómo deben clasificarse los préstamos participativos. La Audiencia Provincial de Madrid concluye que son créditos ordinarios, salvo que se haya acordado expresamente su subordinación; pero la Audiencia Provincial de Barcelona considera que los préstamos participativos tienen el rango de crédito subordinado.

"En nuestra opinión, no hay duda alguna: los préstamos participativos que se remiten de forma expresa a la norma que creó estos instrumentos deben considerarse como préstamos subordinados debido a la propia naturaleza de este instrumento de deuda, cuya característica principal es que se considera patrimonio neto cuando el deudor se encuentra en causa de liquidación", apuntan los letrados. "Además, el Real Decreto-Ley exige que uno de los requisitos de este tipo de instrumentos es que, en el orden de prelación de créditos, se sitúen después de los acreedores comunes. No parece preciso añadir ningún pacto adicional".

Los abogados inciden en que el rango concursal de este tipo de instrumentos de deuda no es algo trivial, ya que el rango es lo que determina la clase de acreedores en la que se sitúa esa deuda. "La consecuencia de una errónea formación de las clases podría ser la pérdida de eficacia del plan. En el caso Carter, la Audiencia Provincial de Madrid entendió que la incorrecta atribución del rango concursal al préstamo participativo no conllevaba, en este caso concreto, una defectuosa formación de la clase, dado que el préstamo participativo no podría haber sido incluido en la otra clase de créditos ordinarios, la Clase 1, ya que en dicha clase estaban incluidos los créditos ordinarios no financieros y, por lo tanto, aun teniendo el mismo rango concursal, la naturaleza del instrumento era distinta", explican.

Es relevante que la sentencia Carter cuenta con un voto particular de uno de los magistrados precisamente por este asunto en el que señala que la atribución de un rango erróneo al préstamo participativo "es un defecto relevante en la formación de clases y, por lo tanto, debería haber resultado en el rechazo de la homologación del plan en su integridad".