El silencio de la Administración ante los cárteles deja escapar reclamaciones millonarias

No hay un registro que sea capaz de contabilizar los millones que pierden cada año las administraciones públicas por pactos anticompetitivos. Ni la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) puede cuantificar el impacto en las cuentas públicas que estas prácticas contrarias a la competencia generan.

Un agujero que varias fuentes califican de “milmillonario” que casi ninguna se lanza a tapiar y, pese a que están plenamente legitimadas para hacerlo, el silencio institucional es abrumador. Mientras las empresas privadas han generalizado las demandas tras la directiva de daños, transpuesta en 2017, el sector público apenas se ha movido.

"Las reclamaciones del sector público siguen siendo escasas", reconoce la CNMC, que hace un par de semanas lanzó una consulta pública para detectar los obstáculos que impiden a los entes públicos actuar como víctimas. El objetivo, explica el organismo, es "promover el conocimiento por parte de las Administraciones de su derecho a reclamar daños para que lo ejerzan cuando sea oportuno". "Al ser dinero del contribuyente debería haber un mayor celo para recuperar los sobreprecios o daños económicos derivados de ilícitos de Competencia", expresa Pedro Callol, socio fundador de Callol, Coca & Asociados, sobre un asunto que califica tanto de "pertinente" como de "actual".

El organismo dirigido por Cani Fernández, no obstante, aclara que la institución “no actúa en el proceso judicial como parte y no tiene, por tanto, información detallada sobre los procesos que están desarrollándose en estos momentos”. El papel de la CNMC y de otras autoridades de competencia en las reclamaciones de daños es solo de carácter consultivo.

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Procesos millonarios

Algunos precedentes ilustran el potencial económico de estas acciones. ADIF ha iniciado un proceso contra el cártel de la electrificación ferroviaria, en el que se vieron afectados contratos por valor de 1.200 millones de euros. La Cámara de Comercio de Madrid demandó por el conocido cártel de sobres, tras una sanción de 47 millones de euros impuesta por la CNMC. La Región de Murcia, por su parte, reclama 50 millones de euros por el sobrecoste en la compra de pañales para adultos debido a la concertación de precios entre fabricantes. También se ha planteado como ejemplo a seguir el modelo de Deutsche Bahn, que canaliza sus reclamaciones a través de una filial especializada en litigación.

Pese a estos ejemplos, los expertos consideran que la inacción es estructural. "Existe una concurrencia de factores, una mezcla de escaso interés y falta de un conocimiento mínimo sobre este tipo de reclamaciones por parte de las Administraciones, unido a una probable ausencia de protocolos ya en la fase preliminar de detección de las oportunidades", explica Alfredo Hernández, socio fundador de Ejaso. A su juicio, la falta de interés político y el temor a daños reputacionales alimentan una cultura institucional de pasividad.

Por su parte, Gonzalo Grandes, consejero ejecutivo y director de Competencia de Ejaso, matiza que si esto se adereza con un “Estado descentralizado como es España, en el que concurren 17 Comunidades Autónomas, 2 ciudades autónomas y multitud de Administraciones locales, con sus correspondientes problemas de financiación y con una escasa cultura de reclamación de daños antitrust, el resultado es una alarmante escasez de reclamaciones de daños de competencia promovidas por el sector público.”

David Fernández y Juan Álvarez, fundadores de Eskariam, apuntan en la misma dirección: "En todos los casos, salvo contadas excepciones, hemos advertido los siguientes motivos causantes de su falta o mínima reclamación: desconocimiento, falta de especialización de los equipos jurídicos, ausencia de protocolos internos claros e incertidumbre sobre el éxito judicial o los costes del procedimiento".

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Entre los casos recientes destaca el del cártel de los pañales para adultos, sancionado en 2016. El Servicio Catalán de Salud fue la primera Administración en reclamar, seguido por autonomías como Andalucía, Galicia, País Vasco, Madrid, Murcia o Baleares. Según Ejaso, en 2024 otras comunidades como Castilla y León, Castilla-La Mancha, Aragón, Extremadura o Navarra están valorando acciones. Eskariam, por su parte, también señala litigios en curso contra el cártel de radiofármacos o por la demora pactada en la comercialización de antidepresivos como el Citalopram.

La escasa reacción institucional también se explica por la dificultad técnica de los procesos. "Las cuantías a reclamar suelen ser muy elevadas, lo que conlleva igualmente un alto riesgo en caso de desestimación", advierten desde Eskariam.

La falta de especialización de los equipos jurídicos de las instituciones públicas obliga a acudir a consultoras externas para informes periciales complejos. Por eso, algunos proponen un modelo de honorarios a éxito para que la Administración no tenga que adelantar fondos. Otros, por su parte, apuestan por crear unidades internas capacitadas para evaluar estas oportunidades y activar la vía judicial.

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Falta de cultura jurídica

Andrés Jiménez y Crisanto Pérez-Abad, socios de Eversheds Sutherland, apuntan a un problema de cultura jurídica: "La Administración no está habituada a actuar como demandante, puesto que normalmente lo hace como demandada. Ello no impide que pudieran demandar a los infractores y exigirles la indemnización que proceda".

A su juicio, muchas entidades no requieren respaldo político expreso y podrían instar las acciones si lo consideran oportuno. "Los órganos de contratación suelen coincidir con la instancia de poder más alta en cada Administración. Por tanto, no necesitan autorización y podrían reclamar exista resolución sancionadora firme previa o no". También reconocen un problema de conocimiento. "Esta posibilidad les es desconocida, en efecto", y añade como opción que "varias Administraciones menores (ayuntamientos pequeños) pudieran concertarse para emprender acciones conjuntas", sugieren.

Por su parte, Callol pone el foco en que se dan numerosos supuestos de ilícitos en el mercado y no son objeto de persecución por la CNMC o Comisión Europea. "El Derecho de la competencia tiene “efecto directo” es decir que puede ser invocado directamente ante los tribunales anudado con reclamaciones resarcitorias de daños y perjuicios sin necesidad de declaración previa de la CNMC o Comisión Europea". El fundador de la boutique de competencia se refiere a acciones stand-alone que "ni siquiera se cuestiona el problema, pero es un punto de partida que podría ilustrar la ignorancia del Derecho de la competencia en no pocos ámbitos de la Administración".

La experiencia más reciente nos dice que, sin un claro respaldo político (o institucional) detrás, es muy improbable que una administración inicie una acción de daños antitrust", explican tanto Marcelino Pajares, socio del área Procesal de Marimón Abogados, como Rodrigo Sánchez, abogado del área de Competencia y Derecho de la UE del mismo despacho. Para ellos, el ejemplo es Cataluña. "Quizás la comunidad autónoma pionera en este ámbito, en la que el impulso institucional ha sido muy fuerte para intentar fomentar las reclamaciones de daños, primero con la moción aprobada por el Parlament en el año 2020 en la que instaba al Gobierno de la Generalitat a una actuación más proactiva en la detección de infracciones antitrust que hayan podido causar un daño al sector público, y más recientemente con la aprobación de un protocolo de actuación con la implicación de la ACCO.

Miedo a demandar

Desde Redi, Albert Poch refuerza este enfoque. "No existen los incentivos adecuados en reclamar ni la flexibilidad suficiente para externalizar la reclamación". En su opinión, el miedo a enturbiar la relación con contratistas habituales, sobre todo en sectores con poca competencia, es otro freno relevante. "La Administración tiene miedo de que esa reclamación pueda enturbiar la relación con los contratistas, o que éstos le acaben subiendo el precio como consecuencia de la reclamación".

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Para Callol, una razón genérica por la que las AAPP no reclaman cuando son víctimas de un cártel podría incluir la "falta de incentivos individuales para los funcionarios para investigar o iniciar un proceso de reclamación. Después de todo, se trata de mucho trabajo adicional potencial. Lo óptimo sería licitar las reclamaciones del sector público a despachos especializados".

En este sentido, los abogados de Marimón plantean alguna de las cuestiones que les hacen las administraciones demandadas cuando se les plantea esta posibilidad: "¿Cómo voy a reclamar a mi proveedor de toda la vida, sobre todo si voy a seguir comprándole en el futuro? Además, nos hemos encontrado a veces con actitudes de negación o incredulidad: ¿a mí no me han podido engañar, eso habrá sido a otros?"

La guía de cuantificación de daños elaborada por la CNMC, que recoge metodologías para estimar el daño y contempla incluso la posibilidad de que el organismo actúe como amicus curiae, es decir, que sin ser parte del litigio, ofrece voluntariamente su opinión técnica para ayudarle a tomar una mejor decisión, ha tenido un impacto limitado en la práctica judicial. Eskariam la considera "útil" pero poco usada por los jueces; Redi, más crítico, asegura que "no está ayudando en nada en la práctica". Ejaso, en cambio, destaca su utilidad didáctica. "Debería fomentarse su conocimiento por parte de las Administraciones, como parte de esa necesaria formación en la cultura de competencia y en la reclamación de los daños".

Sobre la posibilidad de reclamar de forma conjunta, los criterios son dispares. Eskariam cree que "la defensa de la AAPP será mejor hacerla de forma individualizada" por las diferencias en cada Administración; Redi, sin embargo, considera la agrupación viable y deseable. "Permite centralizar el debate en un solo pleito". Para Ejaso, en un Estado descentralizado, reclamar conjuntamente puede ser "más eficiente".

Pequeños cambios

Aunque el cambio sea lento, los abogados perciben cierto movimiento. "Estamos advirtiendo una postura mucho más abierta a la reclamación, con procedimientos actualmente en los juzgados, bien con recursos propios de la Administración reclamante, bien externalizando el servicio", afirma Eskariam. Hernández (Ejaso) también detecta una evolución, aunque desigual. "Creo que se están produciendo cambios, muy lentos y por supuesto que no alcanzan a todas las Administraciones".

La CNMC confía en que su consulta pública remueva conciencias. Aunque no puede forzar a las Administraciones a actuar, sí busca contribuir a que reconozcan el daño económico que los cárteles generan y se vean legitimadas —y capacitadas— para actuar.