Los jueces hacen malabares para salvar las lagunas de la Ley Concursal

La Ley Concursal se acerca a su tercer aniversario y, aunque el balance entre los operadores jurídicos es muy positivo, las lagunas de la normativa han obligado a abogados y jueces a exprimir su creatividad para dar respuesta a los problemas que han planteado los planes de reestructuración: planes competidores, prórrogas, gifting… Con sus resoluciones, los juzgados mercantiles y las audiencias provinciales van poco a poco clarificando cómo interpretar la nueva normativa, aunque no exentos de polémica en algunos casos, como la reciente decisión de un juzgado mercantil de Málaga de conceder una tercera prórroga cuando la ley solo permite expresamente una.

La Ley explica que la situación de preconcurso, para negociar reestructuraciones, tiene un periodo de tres meses, con la posibilidad de una prórroga de otros tres meses. Pero hay jueces yendo más allá. En Soltec se va por una segunda prórroga, y en Málaga hay un caso con dos prórrogas. “Este tipo de decisiones pueden ser positivas, por cuanto que facilitan y protegen los procesos necesarios para llevar a buen término un plan de reestructuración”, señalan Pedro de Rojas y Luis Sanchez, socio y 'counsel' de Latham & Watkins. “Dicho eso, estas prórrogas no cuentan con un respaldo legal expreso y pueden usarse para dilatar indebidamente una protección frente a acreedores afectados, por lo que hay que tener cuidado con las interpretaciones demasiado generosas”.

“Hacer 'tabla rasa' y posicionarse a favor o en contra de las segundas o terceras prórrogas no suele funcionar porque cada reestructuración es un mundo”, añade Juan Verdugo, socio de DLA Piper. “La práctica diaria nos enseña que no es el reloj quien marca el ritmo y éxito de una reestructuración, sino la caja disponible. Si las prórrogas protegen esa caja -porque se impide durante más tiempo barridos de caja o embargos de ingresos-, va a ser difícil que las compañías y sus acreedores no le vean el lado positivo a cualquier tiempo extra que los tribunales puedan conceder”.

La Ley Concursal sólo contempla la posibilidad de conceder una única prórroga, pero los jueces se han amparado en el espíritu de la directiva europea de reestructuraciones que sí permite una mayor flexibilidad aunque España haya optado por permitir solo una. “La concesión de prórrogas sucesivas (especialmente cuando no cuentan con el respaldo unánime de los acreedores) entra en conflicto con la Ley, generando inseguridad jurídica para los operadores y potenciales perjuicios para los acreedores, a quienes se les impide ejercer los derechos que les asisten en la reclamación de sus créditos”, advierte Ramón Fernandez-Aceytuno, socio de Ramón y Cajal.

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“Es claro que los juzgados dictan las resoluciones con el informe favorable del experto y apoyo del 50%, pero esos requisitos solo se contemplan para una única prórroga. Es fundamental recordar que el régimen concursal debe garantizar un equilibrio justo entre la continuidad empresarial y la protección de los derechos de los acreedores, especialmente en situaciones donde el riesgo de impago sigue latente. Por tanto, cualquier decisión que flexibilice de forma excesiva las prórrogas, puede vulnerar los intereses legítimos de los acreedores y desvirtuar el espíritu de la ley”, concluye el socio de Ramón y Cajal.

Sobre el peligro que conlleva aprobar varias prórrogas también se pronuncia Manuela Serrano, socia de Toda & Nel-lo. “Las sucesivas prórrogas podrían propiciar el pernicioso resultado de que transcurran los doce meses desde la anterior comunicación, lo que plantaría a la posibilidad de presentar otra comunicación [de inicio de negociación con acreedores], dando pábulo, en ciertos casos, a un mecanismo de huida del concurso alejado de la finalidad propia de los planes de reestructuración, previstos tan solo para empresas viables”, alerta la abogada. Para Fernandez Aceytuno, habría que aprovechar una futura reforma de la ley para clarificar este aspecto para evitar ambigüedades y garantizar la seguridad jurídica.

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Santiago Hurtado y Javier Royo, socios de Dentons, recuerdan que durante la tramitación de la norma se rebajó el periodo máximo de 12 a seis meses, establecido mediante un sistema de tres meses automáticos y hasta tres más debidamente justificados, tras evaluar los pros y contras de cada opción. “A nuestro juicio, la interpretación judicial es contraria a la decisión del legislador que en ningún caso admitió más de una prórroga una vez ponderó todos los intereses en juego.”, apuntan.

“No nos cabe duda de que las decisiones son bienintencionadas en el sentido de que lo que se pretende es tratar de que se cierre un acuerdo de reestructuración que, en principio, es favorable para el mantenimiento del tejido empresarial”, añade Pablo Albert, socio de BDO Abogados. “No obstante, creo que el espíritu de la norma es el de que solo exista una prórroga, y lo cierto es que la experiencia nos demuestra que, excepto en contadas excepciones, los plazos no marcan las verdaderas posibilidades de alcanzar el acuerdo; si la voluntad es el acuerdo, el plazo inicial basta para alcanzarlo”.

Caso Naviera

Otro asunto relevante es el del gifting (cuando una clase de acreedores que es superior en rango mejora a otra clase inferior específica, pero no a otra a la que no perjudica), para el que los jueces han tenido que analizar algo que no está claro en la normativa. Esto es cuando los bonistas que recapitalizan deuda y se quedan con la empresa, ceden una participación a los accionistas originales. Hay que tener en cuenta que el orden de prelación o de rango concursal establece que los accionistas son los últimos en cobrar, y que es algo que hay que respetar en cualquier reestructuración. Por lo tanto, con el gifting, los accionistas pueden quedar mejor que algunos bonistas que hayan sufrido quitas porque están fuera del dinero, lo que sucede cuando el corte de la valoración está por debajo del montante de deuda. Sin embargo, el gifting es una medida previa a la reestructuración.

Una de las sentencias que ha marcado el primer semestre del año ha sido la de Naviera Armas, que ha dado la razón a los bonistas y en la que el tribunal ha tenido que abordar el concepto del gifting. Si bien la sentencia no entra al fondo del asunto, la resolución da algunas pinceladas interesantes para el sector jurídico.

“Lo que se ha llamado gifting tiene sentido económico en determinadas estructuras de deuda, sobre todo si es esencial para apuntalar el plan de negocio post-reestructuración”, señala Verdugo, de DLA. “Cosa distinta es si tiene encaje jurídico, algo que tampoco tienen completamente claro los tribunales extranjeros que han analizado este asunto del gifting. En el caso de Naviera Armas, nuestros jueces llegaron a una conclusión favorable empleando un razonamiento clásico y hasta tradicional, que está muy enraizado en la mente de los tribunales españoles, y que tiene que ver con la legitimación o derecho a poder reclamar. Y el tribunal concluyó que no podía reclamar (en este caso, en contra del gifting) aquel acreedor que nada tiene”.

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Fernández-Aceytuno, de Ramón y Cajal, recuerda que el acuerdo sobre el gifting de Armas era una condición previamente establecida antes del inicio de la reestructuración como tal. “En ese momento, los socios aún ostentaban esa condición y su posición era claramente subordinada a la de otros acreedores que finalmente perdieron su crédito. El compromiso de entrega de capital estuvo condicionado a la aprobación del plan y a que la tramitación fuese pacífica, lo que implica que no fue una dádiva gratuita”.

"Aunque se puede argumentar que el literal de la ley permite esta actuación y entendiendo que la solución (mantenimiento de un equipo directivo con el conocimiento del día a día) es aparentemente buena, genera inquietud desde el punto de vista del derecho concursal, ya que puede percibirse como un trato privilegiado a quien, en calidad de socio, debería haber quedado excluido conforme a la regla de prioridad absoluta”, advierte el abogado.

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Serrano, de Toda & Nel-lo, considera que la sentencia no se ha pronunciado realmente sobre el gifting al entender que se trataba de algo ajeno al plan de reestructuración al haberse decidido antes. “El gifting como excepción podría generar inseguridad jurídica, por ello es especialmente conveniente que los órganos jurisdiccionales precisaran con claridad en qué condiciones y bajo qué presupuestos resulta admisible, a fin de evitar una judicialización creciente de los planes”.

Hurtado y Royo coinciden en apuntar que la sentencia evita entrar en profundidad en el tema. “A nuestro juicio la sentencia elude el debate planteado por todas las partes, es decir, si esa entrega por parte de los acreedores a los accionistas, condicionada a la aprobación del plan, vulnera la regla de la prioridad absoluta o si cabe en la excepción legal. Sería más exacto decir que la sentencia rechaza los argumentos de las partes sobre la validez o nulidad de esa concesión a los accionistas dentro del plan pues simplemente le otorga un efecto contractual, al margen de la reestructuración”.

Sin informe del experto

“Una de las cuestiones que está generando un intenso debate es la posibilidad de homologar un plan de reestructuración no consensual sin contar con el informe de un experto en reestructuración”, señala Fernández-Aceytuno, de Ramón y Cajal. “Aunque la ley establece claramente que el experto debe participar desde el inicio en estos casos, algunas resoluciones judiciales han homologado planes no consensuados sin dicho informe. Entre ellas, destaca una reciente resolución del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona. Sin embargo, en mi opinión, el experto debe estar presente desde el inicio en los planes no consensuales, ya que su informe se convierte en un requisito de procedibilidad que garantiza la legitimidad del proceso”.

Sobre este extremo también advierten Rojas y Sánchez, de Latham, que en líneas generales consideran que los jueces están aplicando la ley “de una forma valiente”, y citan los casos de Celsa y Rator, “pero también censurando planos en los que se hizo un uso abusivo de la norma como Transbiaga”.

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Otra derivada del experto en reestructuración que ha generado controversia es la de no dar publicidad a su nombramiento, tal y como advierten Hurtado y Royo, de Dentons, “cuando la norma establece como obligatoria su publicación”. Para los abogados, “esta flexibilidad en lo que es imperativo genera sin duda inseguridad jurídica”.

Para Verdugo, son cuatro las grandes innovaciones de los jueces que ha detectado recientemente: la suspensión de embargos de la Agencia Tributaria sobre importes necesarios para la actividad de la empresa, la compra por personas vinculadas y "limpios de deuda" de negocios en dificultades, “relajando la durísima letra de nuestra ley y utilizando los "nuevos aires" que llegan de Europa para estas operaciones”, la presentación de votos positivos de una reestructuración pese a estar cerrado ya el proceso de votación, y las aportaciones judiciales sobre el valor de empresa o 'enterprise value' y cómo calcularlo, “pues es la clave para saber cuánta deuda es capaz de atender la compañía con sus flujos del negocio”.

“Con todo”, añade el socio de DLA Piper, “la sensación es que las innovaciones más relevantes pueden estar a las puertas porque, una vez estabilizado el número de reestructuraciones puramente financieras que estamos viendo, vendrá lo más complicado: las reestructuraciones operativas donde la viabilidad depende de que se modifiquen uno o varios contratos que no son financieros sino de arrendamiento, de distribución, de transporte o de suministro”.

Planes competidores

Un tema que tampoco está resuelto es el de los planes competidores. Es decir, cuando se presenta más de un plan, si el juez debe primar el primero, en caso de que cumpla los requisitos, como ocurrió con Single Home, o si debe analizar los que se presenten y escoger.

José Carlos González, socio de Ceca Magán, cree que “con la actual regulación”, los jueces han actuado correctamente dando preferencia al primero. Pero opina que no es la mejor solución: “De cara a una futura reforma legal creo que sería mejor establecer simplemente que los planes no consensuales deben de homologarse necesariamente con contradicción previa. Con ello bastaría para impedir que se aprobaran planes no equitativos para, a continuación, presentar a homologación una alternativa más justa”.

Algunos expertos arguyen que la situación ideal no es tanto que el juez analice en profundidad los planes presentados para elegir uno, sino que en caso de que cumplan los requisitos legales, prioricen el que maximice el valor de la empresa y minimice el daño a la deuda, ya sea por quitas o por recalendarización.

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Por ello, Javier Castresana, socio de A&O Shearman, también defiende que se deben regular los planes competitivos, que a su juicio “se están convirtiendo en una cuestión esencial en procesos no consensuales. Así, es muy importante que la norma permita o incentive la solución que permite la maximización del valor para todos los afectados”.

En la misma línea, Alberto Manzanares y José Christian Bertram, socios de Ashurst, argumentan que aunque el juez del caso Single Home actuó de forma conservadora primando la simplicidad procedimental y con menor riesgo de nulidad, hay ciertos inconvenientes: “Desalentar a los acreedores a proponer planes alternativos al saber que, si no son los primeros en llegar al Juzgado, quedarán en suspenso; dejar al arbitrio del tiempo de presentación la elección de qué plan se ejecuta, aunque pudiera no ser el más beneficioso para la viabilidad de la empresa o para la masa de afectados; posible afectación al derecho a la tutela judicial efectiva del proponente del plan que se rechaza sin ser examinado siquiera”.

Mayor análisis previo

Los jueces también están adoptando una postura más activa al analizar los planes de reestructuración. Durante los dos primeros años de la norma, en general, los jueces de lo mercantil homologaban casi todos los planes, siempre que cumplieran los requisitos formales más elementales, y dejaban en manos de la Audiencia Provincial de turno su validación en caso de que hubiera impugnaciones. En los últimos meses, como publicó este medio, están siendo mucho más puntillosos en su análisis, lo que demora la homologación, pero también reduce el riesgo de que haya impugnaciones posteriores que salgan adelante.

“Se ha producido un cambio de criterio por parte de los jueces”, apunta Manuel Mingot, socio de Ontier. “De homologarse planes de reestructuración cuestionables, se ha pasado en un movimiento de péndulo a un escenario en que conseguir la homologación judicial, incluso de planes consensuales con alto grado de consenso y mayorías transversales amplias, es extraordinariamente complicado por el rigor judicial aplicado, la existencia de impugnaciones y los formalismos requeridos”, añade.

Por ejemplo, prosigue Mingot, “se está exigiendo la prueba de veracidad en la notificación a los acreedores de la propuesta de reestructuración, algo no exigido por el texto legal. En algunos casos, se ha dudado de la formación de las clases conformadas en casos relativamente claros, solicitando certificaciones del auditor no previstas con una prueba de resistencia. Siendo partidarios del control judicial (especialmente de plan no consensuales), entendemos que este escenario de elevada exigencia formal no es beneficioso para favorecer la reestructuración temprana de empresas”.

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“Tiene sentido que los jueces hagan un análisis en profundidad del plan de reestructuración, aunque sea más llamativo que lo hagan cuando no hay contradicción previa”, defienden Manzanares y Bertram, de Ashurst.

“No solo es un cambio de tendencia, sino que se trata de una evolución natural conforme al mercado. En primer lugar, los juzgados cada vez saben más y entienden mejor los planes de restructuración; la rapidez en el aprendizaje ha sido muy positiva. En segundo lugar, el mercado español, en algunos casos, ha identificado los planes de restructuración como una herramienta para buscar soluciones no óptimas a la espalda de los acreedores; esto está siendo muy moderado por nuestros Juzgados. Finalmente, hay un razonable consenso de nuestros jueces y magistrados de no permitir determinados abusos cuando estos saltan a la vista de un primer análisis”, señala Castresana, de A&O Shearman.

Hay otras innovaciones de los jueces que han llamado la atención a los expertos. Mingot, de Ontier, recuerda una reestructuración en la que “un juzgado suplió la declaración de voluntad del acreedor hipotecario disidente, autorizando y apoderando al experto en la reestructuración en el auto de homologación judicial para levantar embargos o cargas hipotecarias de los créditos privilegiados con hipoteca, concurriendo a la notaría para cancelar las hipotecas a las que se negaba un acreedor financiero. A este respecto, hay consenso en la necesidad de modificar la normativa para ampliar las facultades judiciales para designar a terceros que puedan llevar a cabo actos de ejecución del plan”.

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Por su parte, José Carlos González, de Ceca Magán, apunta a casos en los que se han admitido alegaciones de los acreedores “en el procedimiento de homologación sin contradicción previa, afeando, incluso, la conducta a estos por no haberlas presentado”. Otro ejemplo es el de inadmitir “por extemporánea la solicitud de sustitución del experto por más del 50% del pasivo afectado, cuando la Ley no fija límite para ejercer ese derecho”.

En cualquier caso, Javier Castresana, de A&O Shearman, considera que, “teniendo en cuenta la creciente ‘ingeniería’ (con su posterior litigiosidad) en torno a la formación de clases, tiene mucho sentido que los jueces analicen la formación, la creación de distintas clases dentro de un mismo rango y su justificación y la propuesta a cada una de esas clases dentro del concurso. Sí creemos, sin embargo, que es necesario acotar el análisis financiero de un plan de reestructuración (tanto desde el punto de vista del endeudamiento sostenible como desde la adecuación de los intereses al sacrificio ofrecido por los acreedores) cuando viene respaldado por un plan de viabilidad y, en su caso, un informe de experto”.